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20 de Junho de 2021
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    O presidente da República não responde por ação de improbidade administrativa

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 11 meses

    O PRESIDENTE DA REPÚBLICA NÃO RESPONDE POR AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

    Rogério Tadeu Romano

    I – O FATO

    Segundo o site do Estadão, em 14 de julho do corrente ano, o presidente Jair Bolsonaro, defensor ferrenho do uso de cloroquina para o tratamento de pacientes da covid-19, é alvo de uma representação que pede apuração de ato de improbidade administrativa, por incentivar e determinar o aumento de produção de uma substância cuja eficácia é rejeitada por cientistas.

    Entendo incabível o ajuizamento de ação de improbidade contra o presidente da República, que já responde, nos termos da Lei, por crime de responsabilidade.

    II – POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS

    Questiona-se se é possível aplicar a Lei de Improbidade Administrativa a Presidente da República, um agente político.

    Para muitos os agentes políticos, que exercem funções governamentais, judiciais, e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo negócios públicos, não poderiam ser tratados como os servidores públicos, razão pela qual os fatos tipificados na lei de improbidade administrativa não poderiam ser imputados a eles.

    Ora, tal ilação contraria ao princípio republicano, princípio democrático qualificado, que não diferencia perante a lei. Como tal, responde o agente político a ação de improbidade em primeiro grau, se sujeito às sanções ditadas na Lei nº 8.429/92, não havendo falar em foro por prerrogativa de função, Foi nessa linha de princípio que o Supremo Tribunal Federal declarou, no julgamento da ADI 2.797 e 2.860, inconstitucional a Lei 10.628, que deu redação censurável ao artigo 84, § 1º e , do Código de Processo Penal. Aliás, há precedente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Ag.Reg. na Petição nº 4.073/DF, Relator Ministro Celso de Mello, j. 24 de outubro de 2007, unânime, DJe de 13 de fevereiro de 2013, no sentido de que tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição de competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante o magistrado de primeiro grau.

    No julgamento do Recurso Especial 1.127.542/RN, a partir das conclusões do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Rcl 2.138, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17 de abril de 2008, tem-se que o regime da ação de improbidade administrativa não se aplica aos agentes políticos, que se sujeitam à ação penal por crime de responsabilidade, com foro privilegiado estabelecido na Constituição Federal.

    Registre-se que, naquele julgamento da Rcl 2138, o Ministro Carlos Velloso sustentou que, em linha de princípio, a Lei nº 8.429/92 aplicar-se-ia igualmente aos agentes políticos, a menos que sua conduta fosse tipificada como crime de responsabilidade, de que trata a lei especial, consoante é determinado no artigo 85, parágrafo único. Por sua vez, naquele julgamento, nota-se a corrente que foi defendida pelo Ministro Jobim, no sentido de que em sede de responsabilização de agentes políticos supostamente envolvidos em atos de improbidade administrativa, há uma plena absorção da Lei nº 8.429/92 pela Lei nº 1.079/50, sendo que esta última é inerente a crimes de responsabilidade, a única a ser aplicável, entendimento do qual divergia o Ministro Velloso, para quem o regime aplicável seria o da tipicidade estrita, só admitindo a aplicação dessa lei de caráter especial (Lei nº 1.079/50), quando a conduta estiver enquadrada em sua tipologia, sem o que se aplica, de forma integral, a Lei nº 8.429/92.

    O ilícito de improbidade administrativa é civil e não criminal.

    Temos assim que interpretar a Constituição, não por tiras, mas de forma sistemática, levando em conta que ela submete o agente público (o agente político, como o magistrado, o parlamentar, o membro do executivo e o membro do Parquet, nele se inclui) a quatro formas de responsabilidade:

    a) Criminal (artigo 86, § 1º, inciso I; artigo 102, I, b, da Constituição Federal);

    b) Político-criminal (artigo 52, I, combinado com o artigo 85, parágrafo único, da Constituição Federal, que trata da lei especial que diz respeito ao impeachment);

    c) Extrapenal, de caráter administrativo ou civil (artigo 37, §§ 4º e , da Constituição Federal);

    d) Eleitoral (art. 14, § 9º da Constituição Federal).

    De início, necessário lembrar lição de Marcelo Figueiredo (Probidade Administrativa, 2ª edição, São Paulo, ed. Malheiros, pág. 24) no sentido de que, com relação aos agentes políticos, ocupantes de cargos eletivos, nada obsta a aplicação da Lei de Improbidade. Nessa linha de pensar, prossegue o ilustre comentarista da Lei nº 8.429/92:

    “Verifica-se a amplitude do preceito. O art. 2º menciona as relações e possíveis vínculos dos sujeitos ativos e terceiros, com o intuito de abranger, em um primeiro momento, aqueles que se relacionam diretamente com a ¨administração¨: Os eleitos, os nomeados, os designados, os contratados, os empregados. Há, portanto, equiparação ou ficção legal. Para os efeitos da lei, é indiferente se o sujeito ativo é agente político, servidor contratado por tempo determinado (art. 37, IX, da CF), o ocupante de cargo em comissão, sujeito ao regime da CLT. Todos estão abrangidos pela lei. Em relação à alusão aos ¨eleitos¨, constante do art. 2º(ou, como deseja a lei, ¨agentes públicos¨, guindados por eleição), cumpre tecer breves considerações.

    Como é cediço, o regime constitucional dos ocupantes de cargos eletivos (enfocamos os parlamentares) recebe da Constituição um tratamento peculiar, cintado de garantias, imunidades, prerrogativas etc. Gozam os parlamentares dos direitos constitucionais estampados nos arts. 53 e seguintes da CF. Concretamente, são beneficiários pela inviolabilidade criminal em razão de suas opiniões, palavras e votos. Ao lado dela, igualmente estão protegidos pela imunidade criminal, que tem por escopo principal impedir o processo e a prisão. Não podem ser processados sem prévia licença do órgão a que estão vinculados. Contudo, como visto, as imunidades alcançam o processo criminal, os crimes, não se estendendo a cominações civis ou ao ressarcimento civil. Sendo assim, nada obsta ao ajuizamento da ação prevista na lei em tela. Poderá haver alguma sorte de ¨conexão¨ com o crime; contudo, essa questão somente poderá ser resolvida caso a caso, para efeito de eventual sobrestamento dessa ou daquela ação”.

    E conclui, ao enfrentar a matéria com relação ao presidente da República (obra citada, pág. 25):

    ¨O Presidente da República pode igualmente sofrer a incidência da presente lei, salvo no caso de perda de função pública e suspensão de direitos políticos. No particular, continua em plena vigência a Lei nº 1.079/50.”

    Por sua vez, Sérgio Monteiro Medeiros (Lei de improbidade administrativa, editora Juarez de Oliveira, pág. 29), em interpretação feita à luz dos artigos 86, § 1º; 15, III; 51, I, combinado com o artigo 85, parágrafo único; 85, V, e ainda 86, § 6º, todos da Constituição Federal, conclui que, em face do Presidente da República, ficará desde a posse no cargo, suspensa a tramitação de qualquer ação de improbidade administrativa, uma vez vencida a etapa preliminar e verificada a sua conformidade. Por sua vez, ¨findo o mandato, qualquer que seja o motivo (perda ou decurso do tempo), o ex-Presidente da República, autor do ato ímprobo, cometido ao tempo do mandato, poderá ser processado e sancionado com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa, ainda que tenha sido processado, pelas mesmas razões por crime de responsabilidade”. Por certo não há bis in idem, pois este julgamento é exclusivamente político-criminal enquanto que a Lei nº 8.429/92, traz sanções de natureza civil.

    No entendimento trazido por Sérgio Monteiro Medeiros (obra citada, pág. 29),, ações de improbidade administrativa podem ser propostas, mas não poderão ter curso após o cumprimento da etapa preliminar. Uma vez distribuída, estando em ordem a inicial (artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92), o Presidente da República deverá ser notificado para a defesa preliminar. Convencendo-se da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, o juiz deverá rejeitar a inicial (artigo 17, § 8º). Ao contrário, se entender pela viabilidade da ação, o magistrado deverá sobrestar a ação.

    A propósito são trazidas as ideias de Sérgio Medeiros (obra citada, pág. 29), com que concorda-se:

    ¨Reforça o entendimento o estatuído no § 1º, do art. 86, da Constituição Federal. Se o ordenamento jurídico vigente repudia a permanência no cargo do presidente que está sendo processado por crime comum ou de responsabilidade, e não estabeleceu previsão análoga com relação às ações de improbidade, é porque não podem elas ter andamento na vigência do mandato. A conclusão, como se pode perceber, é fruto de interpretação sistemática e finalística da Constituição. Não se visa a preservação da pessoa do ocupante do cargo, mas da figura do Chefe do Estado.”

    Em trabalho escrito antes da conclusão do julgamento da Reclamação 2.138­­DF, Francisco Chaves dos Anjos Neto (Da plena compatibilidade da aplicação da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos (insustentabilidade da tese contrária) Boletim de Direito Administrativo, n. 10, ano XXV, out./2009, pp. 1.117­1.122) defendeu que a Constituição de 1988 almejou inaugurar um regime peculiar de tutela da probidade administrativa, englobando as mais variadas formas de responsabilidade, dentre as quais a criminal (art. 37, § 4º, parte final, da CF), a político institucional ou político­criminal (art. 55 c/c o art. 85, parágrafo único), a extrapenal (art. 37, § 5º) e, finalmente, a eleitoral (art. 14, § 9º).

    III – PET 3240

    O STF julgou, no dia 10 de maio de 2018, o agravo de regimento na Pet 3240, firmando os seguintes posicionamentos:

    1. Os agentes políticos, com exceção do presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, e se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade;
    2. Compete à Justiça de primeiro grau o julgamento das ações de improbidade, logo não há foro por prerrogativa de função em relação a este tipo de ação.

    Os agentes políticos respondem por improbidade administrativa, ainda que sujeitos ao cometimento de crime de responsabilidade, com exceção do Presidente da República.

    V – O CONFLITO ENTRE A LEI 8.429/92 E A LEI 1.079/50

    A Constituição Federal, no seu art. 85, salienta no seu caput que os crimes de responsabilidade perpetrados pelo Presidente da República constituem atentado à Lei Maior específica, no inciso V, e que tal sucede quando haja conduta atentatória à probidade da Administração.

    Por seu turno, a Lei 1.059/1950 define, no seu art. 9º, itens 1 a 7, quais os atos mediante os quais o presidente da República atenta contra a probidade administrativa. Tem-se, pois:

    a) o sistema constitucional brasileiro, consoante a doutrina administrativa, distingue o regime jurídico dos agentes políticos frente aos demais agentes públicos, singularizando-o pelo fato de sua investidura, autonomia, responsabilidade e competência que consta de assento constitucional; b) a apuração de improbidade administrativa, que há de revestir-se de natureza punitiva, insere-se no campo da responsabilidade político-­administrativa, sendo a consequência inerente a possível obrigação de ressarcimento algo que não é essencial à ação de improbidade, podendo re-sultar de vias judiciais distintas, inclusive da ação civil pública; c) o Presidente da República, está submetido, por força de norma expressa da Constituição (art. 102, I, c), a julgamento por crime de responsabilidade, de natureza igualmente político-­administrativa, perante o Supremo Tribunal Federal, cujos tipos, descritos na Lei 1.079/1950, cominam sanções pela ofensa à probidade na Administração (artigo 9º); d) o art. 102, I, c, da Constituição Federal, bem como a Lei 1.079/1950, ora por tratar-­se igualmente de via de apuração de responsabilidade político-­administrativa, ora pelo seu caráter de norma especial, afasta a regência da Lei 8.429/1992 quanto à apuração da prática,

    Tem- se que há entre a Lei nº 8.429/92, que define a conduta de improbidade administrativa e a Lei nº 1.079/50, que define os chamados crimes de responsabilidade, liame semelhante ao persistente dentre norma geral e especial, de modo a acarretar o afastamento da incidência desta em detrimento da primeira.

    No conflito entre lei especial e a lei geral, vigora a lei especial.

    Na lição de Eduardo Espínola (Sistema do direito civil brasileiro, pág. 88) leis especiais são as que limitam as disposições das leis comuns em relação a uma certa classe de pessoas, de coisas ou de relações jurídicas.

    Há sem dúvida um conflito de leis.

    Que critério deverá ser utilizado?

    Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico, tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, 4ª edição, pág. 108) falou sobre o conflito entre o critério da especialidade e o cronológico.

    Ensinou Norberto Bobbio que esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-especial é incompatível com a norma posterior-geral. Tem-se conflito porque, aplicando o critério da especialidade, dá-se a preponderância à primeira norma, aplicando-se o critério cronológico, dá-se a preferência a segunda.

    Aplica-se aqui a regra geral: Lex posterior generalis non derrogat priori speciali. Com base nessa regra, o conflito entre critério de especialidade e o critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro; a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente. O que leva a uma posterior exceção ao principio lex posterior derogat priori: esse princípio falha, não só quando a lex posterior é inferior, mas também quando é generalis (e a lex prior é specialis). Essa regra, por outro lado, deve ser tomada com uma certa cautela, e tem um valor menos decisivo que o da regra anterior. Dir-se-á que a lex specialis é menos forte que a lex superior, e que, portanto, a sua vitória sobre a lex posterior é mais contrastada. Mas seria necessário para fazer tais afirmações a aplicação de ampla casuística, como explicou Bobbio.

    Já era a posição externada por doutrinadores como Edilson Pereira Nobre Jr. (Ação para apuração de ato de improbidade administrativa e seus cabimento frente aos agentes políticos, in Revista Trimestral de Direito Público, ano 2013, n. 58)

    Em sendo assim, não se aplica para o caso de eventual conduta do presidente da República a lei de improbidade administrativa, devendo a representação ser objeto, perante o Parquet, que tem legitimidade concorrente disjuntiva para tal ajuizamento, de arquivamento por inadequação da via eleita, falta de interesse de agir.

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