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10 de Agosto de 2022
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    A inexibilidade de conduta diversa diante dos efeitos da crise gerada pelo covid-19: aspectos penais

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 2 anos

    A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA DIANTE DOS EFEITOS DA CRISE GERADA PELO COVID-19: ASPECTOS PENAIS

    Rogério Tadeu Romano

    As determinações de isolamentos, quarentenas e fechamento temporário do comércio no Brasil e no mundo para conter a epidemia da Covid-19 causam efeitos fulminantes na economia. Diante disso, os governos federal e estaduais começam a organizar e, mais à frente, implementar, políticas de apoio aos setores atingidos pelas medidas sanitárias e pelos impactos na saúde coletiva que já estão acontecendo e, infelizmente, ainda marcarão nossa rotina.

    Mas vem a pergunta: a falta de recolhimento de impostos e contribuições pode ser considerada crime diante dessa grave situação?

    O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo (inciso II) da Lei 8.137/1990. Com esse entendimento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram na sessão desta quarta-feira, dia 18 de dezembro de 2019, o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por não terem recolhido o imposto.

    O julgamento teve início, quando a maioria dos ministros se manifestou pela criminalização da apropriação indébita do imposto. A corrente majoritária seguiu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos. O ministro, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o ministro.

    O ministro Edson Fachin lembrou que, no julgamento do RE 574706, o Supremo entendeu que o ICMS não integra a base de cálculo para PIS/Cofins exatamente por não fazer parte do faturamento do sujeito passivo da obrigação (no caso, o comerciante). Para Fachin, o valor que entra a título de ICMS apenas circula na contabilidade do comerciante, mas não ingressa definitivamente no seu patrimônio. Assim, no seu entendimento, não se trata apenas de inadimplemento fiscal, “mas sim a disposição de recurso de terceiro”.

    Esse foi o mesmo argumento da ministra Rosa Weber. Para ela, a cobrança e a posterior omissão de recolhimento pelo comerciante implica efetivamente apropriação de valor de terceiros, o que legitima a tipificação penal. A ministra Cármen Lúcia votou no mesmo sentido, ressaltando que o recolhimento ao fisco do valor cobrado a título de ICMS é uma obrigação insuperável do comerciante.

    Quanto ao artigo 168 – A do Código Penal vale o comentário abaixo.

    A conduta de apropriar‐se indevidamente de bem alheia consuma‐se quando o agente tem a posse ou detenção de um bem alheio que, uma vez reclamado, não é restituído ao dono legítimo. Apropriando‐se o agente de valores que deveriam ser repassados à Previdência Social, comete o agente o crime inscrito no artigo 168 –A do Código Penal.

    A contribuição previdenciária é composta por duas parcelas: calculadas a partir do salário pago pelo empregador e a outra pelo empregado, cabendo, entretanto, ao empregador, reter o valor, descontado do salário do empregado e repassá‐lo ao Instituto Nacional do Seguro Social. A apropriação indébita de verba previdenciária representa a retenção de parte do salário do empregado pelo empregador, desacompanhada do respectivo repasse.

    Tem‐se no crime: posse anterior do bem alheio; apropriação desse bem e dolo. Com o Decreto‐lei n 65/1937, a matéria veio a lume, sendo incluída no texto da Lei Orgânica da Previdência Social, de 1960. Em 1976, entrou em vigência a Consolidação das Leis da Previdência, incluído o delito no artigo 149.

    A Lei 8.212, de 1991, no artigo 95, criminalizou a conduta de apropriação indébita previdenciária, alínea d, fazendo‐se referência ao Código Penal para aplicação da pena. Por sua vez, a Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, revogando o artigo 95 e parágrafos da Lei n º 8.212, dispondo a matéria no artigo 168 – A do Código Penal.

    A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou posição no sentido de que para a caracterização do delito de apropriação indébita previdenciária, basta o dolo genérico, devendo ser classificado o crime como omissivo próprio.

    Entendeu ainda o Superior Tribunal de Justiça que é desnecessário o dolo específico e a efetiva apropriação dos valores arrecadados para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária. Com base em entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária se exige a constituição definitiva do crédito tributário, para que se dê a persecução penal por se tratar de crime omissivo. Caso haja inquérito aberto deve o mesmo ser trancado, se teve início a despeito da constituição definitiva do crédito tributário.

    O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 145.649/PE, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 23 de agosto de 2010, reiterou que o crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias é omissivo próprio, sendo despiciendo qualquer especial fim de agir para a sua caracterização.

    Não tenho dúvidas no sentido de que a gravíssima crimes que ocorre no Brasil diante da aplicação da política sanitária de saneamento com a suspensão de contratos de trabalho, demissões, fechamento de estabelecimentos comerciais, traz a discussão a possiblidade de aplicação da exculpante de inexibilidade de conduta diversa, pois há evidente situação de agravamento na situação financeira, levando a clara posição de inadimplência. Aliás, o próprio Poder Público tem adiado o pagamento de tributos através de atos normativos.

    A não exigibilidade de conduta diversa supõe que a ocorrência exceda a natural capacidade humana de resistência à pressão dos fatos, pois se o Direito não impõe heroísmos, reclama uma vontade anticriminosa firme, até o limite em que razoavelmente pode ser exigida.

    É necessário que tais dificuldades sejam graves, a indicar a real ausência de condições de saldar o compromisso. A omissão no recolhimento do tributo deve revelar-se uma medida última. Afinal, somente em situação anormal, extremamente grave e excepcional é possível a exculpação, sendo, pois, insuficiente a referência genérica à crise econômica e ao desemprego para configurá-la, mormente se o agente abriu mão das vias normais para a solução do conflito como ensinou Nivaldo Brunoni ((Princípio de Culpabilidade: Considerações, Ed. Juruá, Curitiba, p. 275).

    As dificuldades financeiras criadas pela crise não deixam ao empresário outra conduta: não pagar.

    Trata-se, evidentemente, de questão complexa, que exige um exame cauteloso das circunstâncias que envolvem o caso concreto. Dito isso, após tal análise, vislumbra-se a possibilidade de reconhecer a excludente de culpabilidade.

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