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30 de Março de 2020

Algumas anotações sobre os sistemas de controle da constitucionalidade

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 2 meses

ALGUMAS ANOTAÇÕES SOBRE OS SISTEMAS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

I – OBJETO DO TRABALHO

O objetivo do presente trabalho é trazer algumas anotações sobre o sistema constitucional no Brasil e no direito comparado, trazendo informações diversas sobre os tribunais constitucionais que traz à colação.

II – O MANDATO DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS

A comissão especial que analisa a reforma política manteve a proposta do relator, deputado Vicente Candido (PT-SP), de fixar mandato de dez anos para ministros de tribunais superiores, como o Supremo Tribunal Federal (STF), e desembargadores federais indicados. Um destaque apresentado pelo PSDB procurava excluir esta parte do texto.

Hoje os indicados ficam até a aposentadoria, aos 75 anos. A nova regra valerá para todos os ministros do STF, do Superior Tribunal Militar (STM), do Tribunal de Contas da União (TCU) e dos tribunais de contas estaduais e municipais.

Valerá também para um terço dos ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e um quinto dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais. Esses são indicados pelo Executivo entre advogados e integrantes do Ministério Público.

Nos Estados Unidos assim como no Brasil o cargo é vitalício, sendo que, nos Estados Unidos não há uma idade limite, que, no Brasil é de 75 anos para a chamada “aposentadoria compulsória”.

Também no Canadá os Juízes daquela Corte Suprema não tem mandato e se aposentam aos 75 anos. Na Áustria, os 14 membros e seis suplentes não estão sujeitos a mandato e se aposentam aos 70 anos de idade.

Alguns países têm mandatos: Alemanha, 12 anos; Portugal, 10 anos; Espanha 9 anos, Itália 9 anos não renovável, inexistindo a vitaliciedade; na Polônia o membro da Corte Constitucional tem um mandato de 9 anos não renovável; na Corte Constitucional da República Checa seus 15 membros têm mandato de 10 anos renovável; no Chile os 10 membros do Tribunal Constitucional têm mandato de nove anos, vedada a recondução, com aposentadoria compulsória aos setenta e cinco anos e o Tribunal renova-se parcialmente a cada três anos; no Tribunal Constitucional da Colômbia seus 9 juízes têm um mandato de oito anos não renovável; na Corte Constitucional do Peru os 7 juízes têm um mandato de 5 anos vedada a reeleição imediata.

Observe-se que na Corte Constitucional da Alemanha, por exemplo, tem-se a idade mínima e máxima: quarenta anos e sessenta e oito anos, respectivamente

Na Corte Constitucional da Bélgica seus membros são investidos com caráter vitalício.

Daí porque não parece ser um exemplo único a existência de mandato para os ministros do Supremo Tribunal Federal, situação essa que se constitui num novo regime jurídico. Aliás, com relação a regime jurídico a jurisprudência do próprio STF já definiu que não há direito adquirido.

III – OS MODELOS DOS SISTEMAS DE CONTROLE

Há grandes modelos de sistemas quanto ao controle da constitucionalidade.

O primeiro de fiscalização política, na França; o segundo de fiscalização judicial desenvolvido nos Estados Unidos desde 1803; o terceiro é o modelo de fiscalização jurisdicional concentrada em Tribunal Constitucional ou austríaco (por ter por paradigma o tribunal instituído pela Constituição austríaca de 1920) ou europeu (por ter se estendido a toda a Europa, mas se observando que a única Constituição que proíbe a fiscalização da constitucionalidade pelos tribunais é a Holanda (artigo 120).

IV – O ACESSO AOS TRIBUNAIS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Quanto ao acesso aos tribunais temos o que segue.

A primeira Constituição Federal da República Federativa do Brasil, datada de 1891, estipulava critério semelhante de escolha dos ministros do STF, sendo que o artigo 56, preceituava que os nomeados deveriam ter notável saber e reputação ilibada. Nota-se que o texto Constitucional mencionava notável saber, sem citar saber jurídico. A Corte Suprema era composta de 15 (quinze) Juízes. Da mesma forma que a atual, o artigo 48 preceituava que a indicação deveria ser aprovada pelo Senado Federal. A Constituição Federal de 1934, em seu artigo 74, seguia o requisito do notável saber jurídico e reputação ilibada, prevendo que o indicado deveria ser alistado eleitor, e salvo os magistrados, não poderia ter menos de 35 (trinta e cinco) anos nem mais de 65 (sessenta e cinco) anos. A Constituição Federal de 1937, conhecida como "polaca", outorgada por Getúlio Vargas, no artigo 98 assentava que o indicado deveria ter notável saber jurídico e reputação ilibada, devendo seu nome ser aprovado pelo Conselho Federal, exigido mais de 35 (trinta e cinco) anos e menos de 58 (cinquenta e oito) anos. Referido Conselho Federal era disciplinado no artigo 50, tendo funções legislativas e deliberatórias, entre as quais, aprovar os nomes indicados para o STF. A Constituição Federal de 1946 trazia como requisito ser maior de 35 (trinta e cinco) anos, e possuir notável saber jurídico e reputação ilibada, devendo a indicação ser aprovada pelo Senado. A Constituição Federal de 1967 mencionava no artigo 113, § 1º que a indicação para a Corte Suprema pressupunha notável saber jurídico, reputação ilibada, ser brasileiro nato, e ter o nome aprovado pelo Senado Federal. Por fim, a Constituição Federal de 1969, na verdade, uma Emenda à Constituição Federal de 1967, manteve os mesmos critérios para a indicação e aprovação para o cargo de ministro da Corte Suprema.

Da Constituição-cidadã de 1988, no Brasil, o que segue:

1. O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário, e a ele compete, precipuamente, a guarda da Constituição, conforme definido no art. 102 da Constituição da República.

2.É composto por onze Ministros, todos brasileiros natos (art. 12, § 3º, inc. IV, da CF/1988), escolhidos dentre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101 da CF/1988), e nomeados pelo Presidente da República, após aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 101, parágrafo único, da CF/1988).

De uma maneira geral, dentro do que foi narrado por Marcelo Rebelo de Souza (Legitimação da justiça constitucional e composição dos Tribunais Constitucionais, in Legitimidade e legitimação da justiça constitucional, obra coletiva, páginas 211 e seguintes), tem-se:

1. Designação pelo Parlamento: Alemanha (com metade dos juízes designados por uma das Câmaras e outra metade pela outra Câmara), Portugal (com juízes eleitos pelo Parlamento e juízes cooptados pelos primeiros), Hungria, Croácia, Cabo Verde, Peru e Polônia;

2. Designação pelo Presidente da República com consentimento pela Câmara Alta do Parlamento: República Checa e Rússia;

3. Designação pelo Presidente da República, sob proposta do Parlamento: Eslováquia;

4. Designação pelo Parlamento, sob proposta do Presidente da República e de outros órgãos: Colômbia, Eslovênia e Lituânia;

5. Designação em parte de origem parlamentar e em parte pelo Presidente da República: França, Romênia e Albânia;

6. Designação por parte de origem parlamentar e em parte de origem governamental: Áustria e Espanha;

7. Designação em parte de origem parlamentar, em parte de origem presidencial e em parte de origem judicial: Itália;

8. Designação conjunta pelo Parlamento, pelo Presidente da República e por outros órgãos: Equador, Guatemala e Chile.

9. Duas outras mudanças estão em gestação no Congresso, uma com a intenção de barrar a entrada na política de juízes e procuradores, outra para controlar a nomeação de juízes para o Supremo, hoje dependente unicamente do Presidente da República.

V – EXEMPLOS DE TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS

Tem-se como tribunais constitucionais:

- Em Portugal (1976 e 1982) e na Espanha (1978);

- No Equador (1979), no Peru (1979 e 1983), na Guatemala (1986), na Colômbia (1991), mesmo no Chile (Constituição de 1981 e a redemocratização iniciada em 1989) e na Bolívia (revisão constitucional de 1994);

- Na Hungria (revisão constitucional de 1989), na Croácia (Constituição de 1990), na Bulgária, na Eslovênia, na Romênia, na Lituânia, na Albânia e na Macedônia (Constituições de 1991), na República Checa e na Eslováquia (Constituições de 1992), na Rússia (Constituição de 1993), na Moldávia (Constituição de 1994), na Ucrânia (Constituição de 1996) e na Polônia (Constituição de 1997).

VI - O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NA FRANÇA

Na França, temos um Conselho Constitucional, dentro do que segue:

Os nove membros, escolhidos pelo Parlamento e pelo Executivo, além dos ex-Presidentes da República como membros natos. Vitaliciedade: apenas para os membros natos. Investidura: dos membros não vitalícios, três são escolhidos pelo Presidente da República, três pelo presidente da Assembleia Nacional e três pelo presidente do Senado. Duração do cargo (mandato): nove anos (salvo os membros natos), vedada a recondução. O Conselho é renovado por terços, a cada três anos. Presidente do Conselho: nomeado pelo Presidente da República, dentre os membros natos ou nomeados. Esse sistema tem levado a que todos os presidentes do Conselho tenham tido estreita conexão com o chefe do Executivo. Não há previsão de mandato do presidente, sendo a tradição que este tem a duração de nove anos.

Na França há um modelo de fiscalização política, dito habitualmente de tipo francês e, portanto, europeu continental – dos séculos XVIII e XIX.

Competências: controle de constitucionalidade abstrato e preventivo de leis, regulamentos das Assembleias Parlamentares e tratados internacionais; juiz da repartição de competências legislativas; juiz da repartição de competências entre o governo central e as comunidades ultramarinas (Polinésia Francesa, Saint-Barthélemy e Saint-Martin); controle da regularidade das eleições; competência consultiva quanto à instauração de medidas de exceção pelo Presidente da República e em matéria eleitoral.

Efeitos das decisões: erga omnes e vinculantes para a Administração e o Judiciário. Entretanto, se o Conselho permite a promulgação de uma lei apenas quando se dê a esta uma determinada interpretação (interpretação segundo a Constituição), a ausência de controle a posteriori pode permitir que os juízes interpretem a norma como quiserem, neutralizando a decisão superior.

O Conselho Constitucional Francês, a que nos reportamos, é um tribunal, a partir de 1958, semelhante ao Tribunal Constitucional.

VII – O MODELO CONSTITUCIONAL NA ARGENTINA

A Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, em espanhol) é o mais elevado Tribunal de justiça da República Argentina. Foi criada em 15 de janeiro de 1863.

Esta Corte é o último dos tribunais na hierarquia judicante da Argentina. Suas decisões não podem ser apeladas para nenhuma outra instância - ocupando assim o mais elevado grau de jurisdição. A ela também cabe o julgamento dos casos em que se põem em dúvida a constitucionalidade de alguma lei ou de decisões dos tribunais inferiores. Pode, por exemplo, declarar nula uma lei aprovada pelo Congresso Nacional Argentino que porventura esteja incompatível com a Constituição da Nação Argentina.

São requisitos para ser membro dessa Corte :

Oito anos de exercício da advocacia (mesmo requisito para o cargo de senador);

· Ser escolhido pelo Presidente da República, com aprovação posterior do Senado;

· Gozar de ilibada reputação.

Uma vez atingindo o limite de 75 anos, o Ministro deve ser submetido a nova aprovação pelo Senado. Só podem ser removidos de seus cargos mediante um processo de cunho político, processado pelo Senado da República, exclusivamente nos casos de mal exercício das funções.

Trago, aqui, nesse sentido as ponderações trazidas por Amanda Cabral Fidalgo (Controle da Constitucionalidade no Brasil e na Argentina).

A constituição argentina é rígida, portanto, austera, de difícil alteração. Além disso, na afirmação acima, está configurado que a constituição é suprema.

No ordenamento jurídico argentino, é possível se encontrar significativa similaridade do controle de constitucionalidade com o brasileiro. Nesse sentido, há um modelo de controle difuso, cujo conteúdo garante a todo juiz nacional a interpretação de normas frente à Constituição.

Como referido, não é possível encontrar-se claramente formalizado o controle concentrado das normas na Argentina, apenas o difuso é aceito no país.

A reforma constitucional argentina de 1994, introduziu no texto constitucional o controle difuso de constitucionalidade pelo fato da mesma explicitar com maiores detalhes, como se pratica esse controle: “o sistema é jurisdicional difuso, porque todos os juízes podem levá-lo a cabo, sem prejuízo de chegar à Corte Suprema, como tribunal último, pela via do recurso extraordinário legislado no art. 14 da Lei nº 48”.

Existe o controle de constitucionalidade de ofício, que não é aceito pela Suprema Corte, com o argumento de que isto compromete a divisão e equilíbrio dos poderes. No entanto, muitos juristas têm se posicionado em sentido contrário, tendo em vista que, segundo o entendimento destes, compromete sim, a própria Justiça, o fato da Corte ter que se pronunciar de acordo com uma lei que ela própria julga inconstitucional, por não ter sido questionada a respeito.

De 1887 a 1994, a Suprema Corte argentina, sem expressa autorização constitucional, desenvolveu um sistema desconcentrado de controle judicial no qual todos os níveis dos Judiciários federal e estaduais rotineiramente determinam a constitucionalidade de legislações federal e provinciais. A Reforma Constitucional argentina de 1994 agora explicitamente autoriza o controle judicial em casos de amparo.

Como nos Estados Unidos, de cuja boa parte da Constituição foi emprestada, a Argentina é um sistema federal, com um sistema desconcentrado de controle judicial. Como nos Estados Unidos, os últimos árbitros do significado das leis e Constituições provinciais são as suas respectivas Supremas Cortes.

Em virtude de ser um país de sistema de direito civil (civil law), entretanto, a Argentina não opera com o princípio do stare decisis. Consequentemente, determinações de constitucionalidade pelos tribunais argentinos tecnicamente têm apenas efeitos inter partes). Não obstante, a Argentina tem um conceito de precedente se bem que não vinculante. As decisões da Suprema Corte, particularmente se reiteradas, são quase invariavelmente seguidas pelos tribunais inferiores. Isto significa que as leis declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte permanecem em vigor mas são tratadas como imponíveis.

Paradoxalmente, durante o último século, a Suprema Corte argentina considerou decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos como precedentes vinculantes que tinham de ser seguidos, até mesmo se estivessem em conflito com as decisões dos próprios tribunais argentinos.

VIII – ALGUMAS PECULIARIDADES DAS CORTES CONSTITUCIONAIS

Trago a seguir algumas peculiaridades das Cortes Constitucionais do que observou um excelente estudo feito pela Consultoria da Câmara dos Deputados.

1. Corte Suprema dos Estados Unidos:

Competências: competência originária como tribunal da Federação e em causas envolvendo o corpo diplomático estrangeiro; competência recursal de judicial review (controle de constitucionalidade), realizado no modo difuso. Quanto a esta última, apenas uma ínfima parcela dos casos que chegam à Corte são ali aceitos e decididos.

Efeitos das decisões: sendo uma jurisdição de Common Law, as decisões da Suprema Corte americana formam precedente (binding precedent) e são de obediência obrigatória para todos os tribunais dos Estados Unidos, com fundamento na doutrina do stare decisis. De outra parte, a Corte permanece fiel à tradição de não modificar sua jurisprudência (overruling) senão quando há sérias e fundadas razões para tanto.

2. Corte Suprema do Canadá:

Competências: controle incidental de constitucionalidade; competência recursal geral quanto às decisões dos tribunais federais e provinciais; competência consultiva quanto à questões de constitucionalidade da legislação federal ou provincial, repartição de competências federativas e entre os Poderes, dentre outras. O recurso à Corte, que é competente tanto para o Common Law das províncias anglófonas quanto para o sistema romano-germânico adotado no Québec, é sujeito a um juízo de relevância (leave to appeal).

3. Tribunal Constitucional da Áustria:

Competências: controle abstrato concentrado de constitucionalidade de leis federais e regionais e de tratados internacionais, mediante provocação dos órgãos estatais constitucionalmente legitimados; guardião das liberdades constitucionais, mediante recurso, interposto por qualquer do povo que afirme ter tido seus direitos individuais lesionados por ato administrativo inconstitucional (controle concreto, com proteção difusa dos direitos fundamentais); excepcionalmente, controle preventivo de constitucionalidade quanto à repartição de competências dos entes federados; competências não ligadas à jurisdição constitucional (julgamento de crimes de responsabilidade, conflitos de competência, recursos administrativos, impugnações eleitorais, perda de mandato eletivo etc).

Efeitos das decisões: erga omnes, ex nunc, repristinatórios e vinculantes par ao Judiciário e Executivo. Há, entretanto, a possibilidade de retardar por até 18 meses os efeitos das decisões.

4. Tribunal Constitucional da Alemanha

Competências: controle de constitucionalidade abstrato e concreto de normas, com exclusividade; recurso constitucional (interposto por qualquer do povo sob alegação de violação aos direitos fundamentais); conflitos entre órgãos; conflitos federativos; julgamento do Presidente da República; transferência de magistrados; perda de direitos fundamentais e proibição de partidos em caso de abuso contra a ordem democrática. A lei poderá conferir outras competências ao Bundesverfassungsgericht.

Efeitos das decisões: no recurso constitucional, anula-se a decisão ou ato administrativo; no controle de constitucionalidade abstrato ou difuso, a decisão tem efeitos (via de regra) ex tunc e vinculantes.

5. Tribunal Constitucional de Portugal:

Competências: controle de constitucionalidade de atos normativos (preventivo e repressivo, abstrato e concreto, por ação e omissão); controle de legalidade; proteção de direitos fundamentais (controle difuso); controle das eleições, referendos e plebiscitos. Controle da competência constitucional e da atuação dos poderes públicos. Outras competências poderão ser acrescentadas por lei infraconstitucional. O controle difuso de constitucionalidade é franqueado a todos os tribunais. Quando a mesma norma for julgada inconstitucional por três vezes, poderá o Tribunal instaurar o processo abstrato de controle, cuja decisão terá força obrigatória geral

Efeitos da decisão: na fiscalização preventiva, deverá a norma ser vetada pelo Presidente da República ou pelo Ministro; na fiscalização repressiva abstrata, decisão erga omnes, ex tunc (salvo disposição em contrário), repristinatória (salvo disposição em contrário) e com valor de lei para pessoas físicas e coletivas, assim como para os poderes públicos, para o legislador e o próprio Tribunal; no controle repressivo concreto, efeitos ex tunc e inter partes, vinculando o tribunal a quo; no controle por omissão, dará o Tribunal ciência ao Poder competente, sem qualquer efeito prático.

6. Tribunal Constitucional da Espanha

Competências: controle de constitucionalidade de leis nacionais ou das comunidades autônomas, com exclusividade (tanto na modalidade concentrada e abstrata, pelo recurso de inconstitucionalidade, como na incidental, pela questão constitucional, levantada nas instâncias inferiores); julgamento de conflitos entre as comunidades autônomas (entre si ou como governo central) ou entre os órgãos constitucionais do Estado; conflitos em defesa da autonomia local de municípios e províncias; controle preventivo de constitucionalidade de tratados internacionais; recurso de amparo, interposto por qualquer pessoa em defesa de direitos fundamentais.

7. Tribunal Constitucional da Bélgica:

Competência: controle concentrado de constitucionalidade de normas com força de lei, editadas pelo governo federal (leis), das comunidades e regiões (decretos e ordenanças). Esse controle incide exclusivamente em matéria de competências federativas, direitos e liberdades fundamentais, princípios da legalidade e igualdade em matéria fiscal, e proteção aos estrangeiros. A Corte pode ser provocada (a) por autoridades designadas ou por pessoas que demonstrem interesse (recours en annulation), ou, (b) a título prejudicial, por todas as jurisdições inferiores.

Efeitos das decisões: no recours en annulation, a norma atacada é parcial ou totalmente anulada, com efeitos erga omnes e retroativos (salvo decisão em contrário). Se o recurso é rejeitado, a decisão é vinculante para todas as jurisdições inferiores. As decisões judiciais fundadas em norma declarada inconstitucional pela Corte podem ser objeto de retratação no prazo de seis meses, a contar da declaração de inconstitucionalidade, mediante provocação do Ministério Público ou das partes interessadas. Na questão prejudicial, a decisão para o caso específico é vinculante para todas as jurisdições inferiores, e a norma subsiste no ordenamento jurídico (entretanto, um recours en annulation pode ser ajuizado no prazo de seis meses).

8. Tribunal Constitucional da Itália

Competências: controle de constitucionalidade preventivo e a posteriori, concentrado (por via de ação ou por remessa dos autos pelos tribunais inferiores e juízes ordinários). A questão constitucional incidental remetida pelas instâncias inferiores deverá ser considerada relevante (rilevanza), sob pena de inadmissibilidade.

Efeitos da decisão: somente as decisões de anulação tem autoridade de coisa julgada, derrogando ex nunc os dispositivos declarados inconstitucionais. As decisões de rejeição não fazem coisa julgada, permitindo a reapresentação da questão perante a Corte. O tribunal, entretanto, possui uma complexa jurisprudência que admite inúmeros efeitos às suas decisões, tais como a exclusão de uma dada interpretação constitucional (“sentenças interpretativas de rejeição”), ou a declaração da inconstitucionalidade de uma omissão do legislador (“aditivas de princípio”).

9. Corte Constitucional da República Checa

Competências: controle concentrado repressivo de constitucionalidade dos atos normativos, abstrato ou incidental; controle concentrado preventivo de constitucionalidade de tratados internacionais; reclamações constitucionais, promovidas por qualquer do povo quanto à violação de seus direitos fundamentais, por governos locais ou regionais quanto à sua autonomia, ou por partidos políticos quanto à sua dissolução ou suas atividades. A Corte é ainda competente para decidir sobre o impeachment e a incapacitação do Presidente da República; eleição e elegibilidade dos membros do Parlamento; disputas jurisdicionais entre órgãos do Estado e regiões autônomas; procedimentos relativos a medidas implementadoras de decisões de tribunais internacionais.

Efeitos das decisões: derrogatórios (em parte ou no todo), ex nunc (salvo decisão em contrário) e erga omnes. Apenas em caso de condenação criminal, a declaração de inconstitucionalidade permite a revisão do processo.

10. Tribunal Constitucional do Chile

Competências: controle concentrado de constitucionalidade preventivo e posterior, abstrato e concreto, de normas legais e regulamentares (decretos e resoluções). O controle repressivo se exerce por via de requerimentos de inaplicabilidade (via incidental e concreta) ou por ações de inconstitucionalidade (via abstrata). O controle preventivo pode ser facultativo, a requerimento das autoridades legitimadas, ou obrigatório, quanto a leis interpretativas da Constituição, leis orgânicas constitucionais e tratados internacionais que contenham normas próprias destas últimas. O Tribunal controla preventiva e facultativamente os projetos de reforma constitucional e os tratados internacionais submetidos à apreciação do Congresso. Decide também questões de constitucionalidade relativas a acórdãos dos Tribunais Superiores de Justiça (Corte Suprema e Cortes de Apelações) e do Tribunal Qualificador de Eleições. Outras competências: julgamento de conflitos de competências entre autoridades judiciais e políticas ou administrativas; apreciação de inabilitações, incompatibilidades e causas de cessação de mandatos eletivos; declaração de inconstitucionalidade de organizações, movimentos ou partidos políticos, assim como julgamento das autoridades públicas que deram causa a essa inconstitucionalidade.

Efeitos das decisões: o projeto de lei declarado inconstitucional não poderá ser promulgado; no controle a posteriori, a decisão tem efeitos derrogatórios erga omnes e ex nunc (controle abstrato), ou apenas inter partes (controle incidental).

11. Tribunal Constitucional da Colômbia

Competências: controle concentrado e difuso de constitucionalidade (este último recursal, apenas quanto a direitos constitucionais) de leis, decretos com força de lei e atos legislativos de reforma da Constituição; julgamento da constitucionalidade da convocação de referendo ou Assembleia Constituinte para reforma da Constituição, de referendos e plebiscitos nacionais; controle de constitucionalidade dos decretos governamentais durante o estado de exceção; controle preventivo de constitucionalidade de projetos de lei; decisão sobre a exequibilidade de tratados internacionais.

Efeitos da decisão: nos casos de ação constitucional e revisão prévia, via de regra erga omnes e ex nunc; na tutela de direitos constitucionais (competência revisional), inter partes. A motivação das decisões constitui critério auxiliar para a atividade judicial e para a aplicação do direito em geral. O Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade formal do ato legislativo por vício sanável, devolvendo-o ao Congresso para posterior análise da inconstitucionalidade material, como também decidir sobre os efeitos ex tunc ou ex nunc de seus julgados.

12. Tribunal Constitucional do Peru

Competências: controle concentrado de constitucionalidade (ações de inconstitucionalidade); controle incidental (recursal) de constitucionalidade, apenas nos chamados processos constitucionais: habeas corpus, amparo, habeas data e ação de cumprimento; julgamento de conflitos de competências ou atribuições constitucionais. Note-se que o controle de constitucionalidade peruano é duplo ou paralelo, havendo um sistema difuso realizado por todo o Judiciário, à americana, e um sistema concentrado em um tribunal constitucional, à europeia.

Efeitos das decisões: ex nunc e vinculantes. No caso de inconstitucionalidade de natureza tributária, o Tribunal poderá diferir os efeitos da decisão no tempo. Vale destacar que o Peru é o único país da América Latina a possuir um Código de Processo Constitucional, que regula o contencioso constitucional naquele país.

IX - O SISTEMA DE CONTROLE COM A CONSTITUIÇÃO-CIDADÃ DE 1988

Tem-se aqui os seguintes remédios constitucionais:

1. Fiscalização concreta a cargo de todos os tribunais (artigo 97da Constituição);

2. Julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de recursos extraordinários de causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivos da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição(artigo 102, III), continuando a ter o Senado Federal o poder de suspensão de lei declarada inconstitucional (artigo 52-X);

3. Em ação que respondia à transformação e ao alargamento da “representação” do procurador-geral da República vinda de 1965, fala-se na chamada ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a propor pelo presidente da República, pela Mesa do Senado Federal ou pela da Câmara dos Deputados, por Mesa de Assembleia Legislativa, pelo procurador-geral da República, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, por partido político com representação no Congresso Nacional e por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (artigo 102, V, alíneas a), 1ª parte, e p) e 103);

4. Ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (artigos 102, alínea a), segunda parte e parágrafo segundo e 103, § 4º);

5. Arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição a apreciar pelo Supremo Tribunal Federal (artigo 102, § 1º);

6. Ação de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º);

7. Mandado de injunção (artigo 5º, LXXI e 102 – I, alínea q).

Anote-se que continua, sob o regime da Constituição de 1988, a haver a representação do procurador-geral da República ao Supremo Tribunal Federal em caso de intervenção federal, à luz do artigo 36, IV.

A arguição de preceito fundamental foi regulamentada pela Lei nº 9.883, de 3 de dezembro de 1999, que é meio de defesa de direitos fundamentais quando esgotados ou inviáveis outros meios (daí sua subsidiariedade), aproximável da Verfassungbechwerd alemã.

Na área penal, destaca-se a competência para julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, entre outros (art. 102, inc. I, a e b, da CF/1988).

Em grau de recurso, sobressaem-se as atribuições de julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, e, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição.

A partir da Emenda Constitucional 45/2004, foi introduzida a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal aprovar, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A da CF/1988).

O Presidente do Supremo Tribunal Federal é também o Presidente do Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, inc. I, da CF/1988, com a redação dada pela EC 61/2009).

O Plenário, as Turmas e o Presidente são os órgãos do Tribunal (art. 3º do RISTF/1980). O Presidente e o Vice-Presidente são eleitos pelo Plenário do Tribunal, dentre os Ministros, e têm mandato de dois anos. Cada uma das duas Turmas é constituída por cinco Ministros e presidida pelo mais antigo dentre seus membros, por um período de um ano, vedada a recondução, até que todos os seus integrantes hajam exercido a Presidência, observada a ordem decrescente de antiguidade (art. 4º, § 1º, do RISTF/1980).

X - AS DECISÕES LIMITATIVAS E O EXEMPLO BRASILEIRO

Escreveu Bachof que os tribunais constitucionais, como é o caso do Brasil com o Supremo Tribunal Federal, consideram-se não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar em suas decisões, a tomar em consideração as possíveis consequências destas. É assim e deste modo que eles verificam se um possível resultado da decisão não seria manifestadamente injusto, ou não acarretaria um ano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de cidadãos singulares, como se lê de Estado de Direito e poder público, em Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1980, pág. 15.

As chamadas decisões limitadas podem consistir em:

1. Produção dos efeitos da inconstitucionalidade apenas a partir da decisão e (ou) sem repristinação da norma revogada pela norma declarada inconstitucional;

2. Declaração de inconstitucionalidade, mas com suspensão de efeitos durante certo tempo;

3. Declaração de inconstitucionalidade sem produção de efeitos, ou mero reconhecimento de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.

Esse último subtipo é visto, como ensinou o ministro Gilmar Mendes (Jurisdição Constitucional, pág. 202), no modelo constitucional da Alemanha.

Observe-se que, no Brasil, tem-se o artigo 27 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, ao ditar: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Abre-se, no Brasil, a possibilidade daquele segundo subtipo já permitida no artigo 140, nº 5, da Constituição da Áustria, no artigo 100, n. 4, da Constituição grega, no artigo 190, nº 3, da Constituição da Polônia.

Há ainda a chamada decisão de rejeição da inconstitucionalidade que é acompanhada de recomendação ao legislador para que modifique ou substitua a norma, a chamada decisão apelativa, como ensinou ainda o ministro Gilmar Mendes, para o modelo alemão.

Nesse último caso, iriam coexistir dois juízos: de não inconstitucionalidade, ou de não inconstitucionalidade atual; e de necessidade de nova normação, ou de inconstitucionalidade no futuro. Todavia, como bem disse Jorge Miranda (Teoria do Estado e da Constituição, 2003, pág. 513), só o primeiro é juridicamente eficaz, porquanto nem sequer o decurso do prazo acarreta o automático reconhecimento de inconstitucionalidade, não há uma declaração de inconstitucionalidade a termo ou sob condição suspensiva, como ainda ensinou o ministro Gilmar Mendes (obra citada, pág. 242). E, por isso, a decisão apelativa não se confunde com a decisão de provimento proferida em fiscalização de inconstitucionalidade por omissão (a qual obriga o legislador ou torna patente a obrigação de legislar, esmo se desprovida a sanção).

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