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26 de Outubro de 2021
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    A representação interpretativa e outros remédios constitucionais antes da Constituição Federal de 1988: uma análise histórica e jurídica

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 2 anos

    A representação interpretativa e outros remédios constitucionais antes da Constituição Federal de 1988

    Rogério Tadeu Romano


    I – UM HISTÓRICO DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

    Através do Decreto nº 848, de 11 de novembro de 1890, foi introduzida, na aurora da República, a fiscalização judicial de constitucionalidade das eles dentro do que se chamou de modelo norte-americano. Era uma fiscalização difusa, concreta e incidental.

    Tinha-se pela Constituição de 1891, a primeira da República, que das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haveria recurso para o Supremo Tribunal Federal quando, questionada a validade ou a aplicação dos tratados e leis federais, a decisão fosse contra ela, e quando, questionada a validade das leis ou de atos de Governos estaduais em face da Constituição e de leis federais, a decisão fosse considerar válidos esses atos ou essas leis (artigo 59, § 1º). E competiria aos juízes ou tribunais federais processar e julgar as causas em que alguma das partes fundasse a ação ou a defesa em disposição da Constituição Federal (artigo 60, alínea a). Era modelo americano incidental de controle da constitucionalidade.

    Com o fim da República Velha, após a guerra civil envolvendo a União Federal e São Paulo, em 1932, foi editada a Constituição de 1934, que incluiria o Brasil dentro de um sistema de controle concentrado (um sistema de concentração). Por um lado, para que pudesse haver intervenção da União, nos Estados para assegurar a observância de princípios constitucionais fundamentais a execução de leis federais, teria a Corte Suprema, mediante a provocação do procurador-geral da República de declarar a constitucionalidade de ato que a decretasse (artigo 12,§ 2º). Por outro lado, quando a Corte Suprema declarasse inconstitucional qualquer disposição da lei ou ato governamental, o mesmo procurador-geral comunicá-lo-ia ao Senado (artigo 96). Tal remédio constitucional foi mantido pela Constituição de 1946, após o convívio do Brasil com a ditadura, durante a Constituição de 1937, como se viu do artigo , parágrafo único, e 64).

    A Constituição de 1934, mantendo as regras do critério difuso da Constituição de 1891, em seu artigo 76, a e b trouxe 3 (três) inovações importantes: a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (artigo 7º, I, a e b), a regra de que só por maioria absoluta de votos dos seus membros os tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público (artigo 179) e a atribuição ao Senado Federal da competência para suspender a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato declarado inconstitucional em decisão definitiva.

    Por sua vez, a Carta de 1937, de inequívoco caráter autoritário, representou um retrocesso no sistema de controle da inconstitucionalidade. Embora não tenha introduzido qualquer modificação do modelo constitucional difuso, oriundo do modelo constitucional norte-americano (artigo 101, III, b e c), preservando-se, inclusive, a exigência do quorum especial para a declaração de inconstitucionalidade (artigo 96), rompeu-se com a tradição jurídica brasileira, estabelecendo-se um remédio ímpar na solução dos problemas de inconstitucionalidade. Assim se tinha do artigo 96 daquela Constituição:

    Art 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.

    A juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submetê-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão tribunal. Era uma peculiar forma de revisão constitucional. Sabe-se que o Parlamento não funcionou durante aquele período, restando ao Presidente da República toda a atividade a ele endereçado.

    A abominável Constituição de 1937, que afrontou ao princípio federativo e significou uma centralização de poder, vedou, expressamente, ao Judiciário conhecer das questões exclusivamente políticas (artigo 94) e o mandado de segurança (que veio a partir da Constituição de 1934) perdeu a qualidade de garantia constitucional, pasmem, passando a ser disciplinado pela legislação ordinária. O CPC de 1939, nessa linha de pensar, excluiu da apreciação judicial, na via mandamental, os atos do Presidente da República, dos ministros de Estado, dos governadores e interventores dos Estados (artigo 319).

    Passo importante foi dado, já sob a égide da Constituição de 1946, com a edição da Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, no governo de Castelo Branco (já com a ditadura militar), ao adicionar um mecanismo de fiscalização abstrata; a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual encaminhada pelo procurador-geral da República perante o Supremo Tribunal Federal (nova alínea K) do artigo 101, inciso I, da Constituição de 1946, formalmente ainda mantida em vigor. E ele passou para a Constituição de 1967(artigo 114-I, alínea I); artigo 119 – I, alínea l) após a Emenda Constitucional nº 1/69.

    Veio o que se chama de controle de constitucionalidade, cuja origem estava nas ideias de Kelsen, para a Constituição de 1920. Essas ideias atingiram o clímax em 1965, com a Emenda Constitucional n. 16/65 e ainda no que disciplinou a Emenda Constitucional nº 7/77, num período em que o Congresso andou em recesso.

    Entendia-se que o Procurador-Geral da República, como dizia Kelsen, era um advogado da Constituição.

    Nessa linha de ideias, teve-se o projeto do Deputado Federal Nilo Alvarenga, que propôs um modelo defendido por Kelsen, em 1928 e exposto pelo ministro Gilmar Mendes, e Ives Gandra (Controle Concentrado de Constitucionalidade, comentários à lei 9.868, de 10 de novembro de 1999.

    Com a Emenda Constitucional nº 16/65, abria-se uma ação onde o processo era objetivo no controle constitucional da norma.

    Tinha-se uma representação de inconstitucionalidade de lei federal, em tese, de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da República, à semelhança do que existia para o direito estadual (artigo , parágrafo único, da Constituição).

    Uma prejudicial de incompatibilidade, que era suscitada, exclusivamente pelo próprio STF ou pelo Procurador-Geral da República, em qualquer processo em curso perante outro juiz.

    A Constituição de 1946 emprestou nova configuração à direta de inconstitucionalidade. Atribuiu-se ao Procurador-Geral da República a titularidade da representação de inconstitucionalidade, para os efeitos de intervenção federal, nos caos de violação dos princípios princípios: a) forma republicana representativa; b) independência e harmonia de poderes; c) temporariedade das funções eletivas; d) proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o período imediato; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da administração; g) garantias do Poder Judiciário (artigo 8º, parágrafo único, combinado com o artigo 7º, VII). Estamos diante dos chamados princípios constitucionais sensíveis, inerentes ao sistema de resguardo aos direitos fundamentais impostos pela Constituição.

    O Supremo Tribunal Federal exercia o papel de árbitro final naquele contencioso de inconstitucionalidade.

    Declarada a inconstitucionalidade, a intervenção sancionadora é uma decorrência do julgado (AJ: 85:33).

    Cuidava-se de violação de deveres constitucionalmente impostos ao ente federativo.

    No âmbito da Emenda Constitucional nº 1/69, a Emenda Constitucional nº 7/77, no que se chamou de “pacote de abril”, introduziu, ao lado da representação de inconstitucionalidade, a representação para fins de interpretação da lei ou ato normativo federal ou estadual, outorgando ao Procurador-Geral da República a legitimidade para provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (artigo 119, I, e). e segundo a exposição de motivos apresentada pelo Congresso Nacional, esse instrumento deveria evitar a proliferação de demandas, com a fixação imediata da correta exegese da lei.

    O instrumento então inserido no processo constitucional do Brasil se somava, em sede de controle concentrado, a ação direta, tal qual já existente a partir da Emenda Constitucional nº 16 à Constituição de 1946 e ainda, aquela ação de intervenção federal, tal como existente desde a Constituição de 1934(representação interventiva), todas elas, à época, de titularidade do Procurador-Geral da República.

    A representação interventiva era vista como especial modalidade de conflitos entre a União e a entidade federativa. Hoje já há o entendimento de que a chamada lesão aos princípios sensíveis, que justificam tal representação há de provir de atos normativos e ainda de omissão do constituinte estadual, que deixou de atender às exigências expressas da Constituição Federal. Na IF nº 114, diante de voto condutor do ministro Pertence, DJU de 27 de setembro de 1996, RTJ 160/61, entendeu-se que não só os atos normativos estaduais, mas também atos administrativos, concretos ou até omissões, poderiam dar ensejo à representação interventiva, no regime da atual Constituição de 1988, ao contrário do que se entendia antes, sob o regime das Constituições de 1934 e 1946.

    II – A REPRESENTAÇÃO INTERPRETATIVA

    Será necessário distinguir, dentro daquela linha histórica do processo constitucional brasileiro, anterior à Constituição cidadã de 1988, a dicotomia entre a representação em ação direta de inconstitucionalidade e ainda de representação interpretativa.

    No parecer na RP. 1.305, já se observou a “a interpretação conforme o texto constitucional"quando verificada em ação direta, parecia implicar, naquele sistema anterior à Constituição de 1988, autêntica conversão da representação por inconstitucionalidade em representação interpretativa, sendo aplicável a regra que existia no artigo 187 do RJSTF (efeito vinculante da interpretação).

    Tinha-se ainda a avocatória, por onde o PGR solicitava ao STF avocar a julgamento determinadas matérias diante de interesse público. Era um remédio de forte eficácia, como identificou Paulino Jacques (As Emendas Constitucionais 7 e 8 explicadas). Era algo que se assemelhava à reclamação, que, como writ constitucional, tinha a função de revogar decisões que eram proferidas contra por órgãos jurisdicionais sem competência para tanto ou ainda fazer respeitar as decisões oriundas de tribunais superiores ou órgãos superiores.

    Entendeu-se que ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o Tribunal - em sua função de Corte Constitucional – atua como um legislador negativo.

    Para o ministro Gilmar Mendes (Controle de inconstitucionalidade, 1990, pág. 295) o mesmo ocorria quando a Corte Constitucional, aplicando a interpretação conforme à Constituição, declara constitucional uma lei com a intepretação que a compatibiliza com a Carta Constitucional, pois, nessa hipótese, há uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem redução do texto – o que implica dizer que o Tribunal Constitucional elimina – e atua, portanto, como legislador negativo – as intepretações por ela admitidas; mas inconciliáveis com a Constituição). Porém, interpretação fixada, como única admissível, pelo Tribunal Constitucional, não pode contrariar o sentido da norma, inclusive decorrente de sua gênese legislativa inequívoca, porque não pode a Corte atuar como legislador positivo, ou seja, o que cria nova norma.

    Disse ainda, ainda sob o império anterior à Constituição de 1988, o ministro Gilmar Mendes que em face da natureza e das restrições da interpretação conforme à Constituição, tem-se que, ainda quando ela seja aplicável o é dentro do âmbito da representação de inconstitucionalidade, não havendo que converter-se, para isso, essa interpretação, até porque – como reconheceu a própria Procuradoria Geral da República – essa conversão só seria possível quando a representação fosse proposta de maneira alternativa, e isso não só pelo fato de que a legitimação para propô-las era exclusiva do Procurador-Geral da República, mas também – e principalmente – porque esses instrumentos têm finalidade diversa, procedimento diferente e eficácia distante. Com efeito, a representação de inconstitucionalidade visava o controle de constitucionalidade da lei e o princípio da intepretação conforme à Constituição é meio para a efetivação desse controle; já a representação de interpretação tinha por fim a determinação dentre várias interpretações possíveis e válidas, daquela que melhor condizia com a norma em causa, e conduzia a resultado análogo ao que chegaria a intepretação autêntica. Por outro lado, a representação de interpretação, pelo fim a que visa, não admitia a concessão de medida liminar; ao contrário também do que sucede com a representação de inconstitucionalidade, exige a justificativa de necessidade de interpretação e, consequentemente, permite o indeferimento in limine; e, na representação de inconstitucionalidade, não há a possibilidade de os votos se dividirem entre duas ou mais interpretações. Finalmente, a declaração de constitucionalidade tem eficácia vinculante ex tunc, ao passo que a interpretação decorrente de representação dessa natureza tem eficácia vinculante ex nunc, como decorria dos termos do artigo 187 do Regimento Interno.

    Tal foram as conclusões havidas na Rp. 1.417, DJ de 15 de abril de 1988.

    Dir-se-á ainda que, não obstante as diferentes finalidades dos institutos, os elementos comuns existentes – iniciativa do Procurador-Geral da República, competência do STF, possiblidade de pronúncia de interpretação conforme à Constituição – parecem roborar, então, a relativa fungibilidade que, já época se tinha, entre a representação interpretativa e o controle abstrato das normas, que se tinha na ação direta de inconstitucionalidade. Assim entendia-se que nada impedia, aparentemente, que o Procurador-Geral da República, em vez de arguir a inconstitucionalidade de determinado diploma, oferecesse ao STF representação interpretativa, propugnando por uma interpretação conforme à Constituição. E, nesse caso, acolhido o entendimento perfilhando pelo representante, ter-se-ia a fixação com força vinculante, da interpretação adotada com eficácia ex nunc. Estava, pois, no caminho do que hoje se tem com a Ação Declaratória de Constitucionalidade, justificando-se a natureza dúplice desses remédios constitucionais.

    Dir-se-á, por certo, de que tais ilações perderam efetividade real, hoje, diante da não-adoção da representação interpretativa pela Constituição de 1988, mas elas ficam como lição para os estudiosos na matéria.

    Tenha-se em vista que a distinção entre a interpretação conforme à Constituição e a sentença de rejeição da inconstitucionalidade, tal como enfatizados naquele aresto histórico, ficava dogmaticamente relevante tal conclusão.

    Tenha-se ainda em vista que o STF consagrou no seu Regimento que, efetuado o julgamento com o quorum do artigo 143, parágrafo único, 8 ministros, proclamar-se-á a inconstitucionalidade ou noutro sentido se tiverem manifestado seis ministros (artigo 173). Em outros termos, como dizia o ministro Gilmar Mendes, o Tribunal não se limita a declarar a inconstitucionalidade da lei, manifestando-se, igualmente, de forma qualificada, sobre a constitucionalidade do ato normativo impugnado.



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