jusbrasil.com.br
10 de Agosto de 2022

A liberdade é a regra e a prisão a exceção.

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 3 anos

A liberdade é a regra e a prisão a exceção.

Rogério Tadeu Romano


I – O CAMINHO DO CPP DE 1941, LEGITIMADO PELO ESTADO NOVO, ATÉ A CONSTITUIÇÃO DE 1988

É certo que o CPP de 1941 editado, sob a égide do Estado Novo, falava em cumprimento da pena de imediato com a condenação em primeira instância. a prisão poderia ocorrer já no momento da apresentação de denúncia criminal contra um suspeito.

Até 1967, sob a égide desse diploma processual penal, havia a prisão preventiva, provisória, obrigatória, para o caso de penas de crimes com punição superior a 10 anos.

O CPP teve como base um contexto histórico autoritário, com o Estado Novo, e não partia da presunção de inocência do acusado, mas sim de um juízo de antecipação de culpabilidade. O que vigorava, na época, era isso: para recorrer da decisão de prisão, o condenado necessariamente teria que estar preso.

O caso do delegado Sérgio Fleury alterou a lei processual penal, em regime de urgência, e deu origem à lei 5.941/73, conhecida como lei Fleury.

Ela abriu a possibilidade do réu primário, e de bons antecedentes, aguardar o julgamento em liberdade. A lei Fleury dispunha que a prisão preventiva somente deveria ser determinada em caso de necessidade, o que é, na verdade, uma das bases do princípio da presunção da inocência.

Ela foi alterada e a lei 6.416/77 que a revogou modificou o sistema de prisão provisória, ainda mais com o art. 310 do CPP, com sua antiga redação, que tratava da fiança, que passou a ser aplicada apenas em casos excepcionais.

Mas o que se discutira era a aplicação do princípio da presunção da inocência.

O princípio da presunção da inocência foi legitimado anos mais tarde com a CF de 1988. Mas as alterações legislativas, ao longo dos anos, não deram uniformidade ao entendimento do tema.

Veio o artigo 283 do CPP em sua nova redação de sorte que a liberdade é a regra e a prisão a exceção. Essa a redação trazida pela Lei 12.403, de 2011:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Essa a melhor interpretação que foi dada ao princípio da presunção de inocência dado pela Constituição de 1988.

II – O ARTIGO , LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078 – MG, decisão publicada no DJ em 26 de fevereiro de 2010, afastou a possibilidade de execução provisória da pena, na pendência de recurso especial ou de recurso extraordinária.

A partir da decisão referenciada, as prisões, na pendência de recursos da via extraordinária (especial e extraordinário) reclamam a devida fundamentação acautelatória.

Sabe-se que esses recursos são recebidos apenas no efeito devolutivo e não suspensivo.

Desse modo, a regra há de ser a proibição da execução provisória mantida, então, a abertura para a sua excepcional exceção, enquanto a Constituição garantir a proibição de tratamento de culpado àquele ainda não definitivamente condenado (artigo 5º, LVII).

O artigo 105 da Lei de Execucoes Penais determina que ¨transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. Necessário atender que o princípio da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário, como se lê de julgamento do Supremo Tribunal Federal, no HC 80.719-4/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 28 de setembro de 2001. A decisão citada se amolda a outra no HC 88.174/SP, Relator para o acórdão o Ministro Eros Grau, onde se diz que a prisão sem fundamento cautelar, antes de transitada em julgado a condenação, consubstancia execução antecipada da pena, violando o artigo , inciso LVII da Constituição Federal.

Destacam-se diversos julgamentos nesse sentido, da parte do Superior Tribunal de Justiça, como se lê do HC 73.578/RS, DJ de 15 de outubro de 2007, dentre outros.

A presunção de inocência é uma constante no Estado de Direito.

A regra trazida nesse magno princípio é de que todos se beneficiam por ser inocentes até prova em contrário.

Canotilho (Direito constitucional e teoria da constituição), comentando o princípio, chama a atenção para o fato de que o rigorismo de interpretação levaria à conclusão da própria inviabilidade da antecipação de medidas de investigação e cautelares (insconstitucionalizando a instrução criminal) e a proibição de suspeitas sobre a culpabilidade.

De fato, embora alguém só possa ser tido por culpado ao cabo de um processo com este propósito, o fato é que, para que o poder investigatório do Estado se exerça, é necessário que ela recaia mais acentuadamente sobre certas pessoas: sobre aquelas que vão mostrando seu envolvimento com o fato apurado.

Trata-se de uma verdadeira cláusula pétrea daquelas que não podem ser objeto de reforma constitucional e que protege uma garantia constitucional.

Bem disse Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, volume II, pág. 278), que “o que se pode inferir da presunção de inocência, em primeiro lugar, é que não pode haver inversão do ônus da prova. Se ao Poder Público compete o formalizar a denúncia, também cabe-lhe promover as provas necessárias, assegurados o contraditório e a ampla defesa”.

Esta, sem dúvida, é uma das manifestações mais sensíveis da presunção de inocência. Daí seguem-se diversos corolários se a verdade não ficar perfeitamente assentada na tese da acusação ou na defesa do réu, surgindo assim uma situação duvidosa, ainda assim deverá seguir-se a absolvição. A condenação somente poderá ser possível diante de provas que indubitavelmente infirmem a presunção de inocência. Guarda-se, aqui, a proximidade com o princípio do in dubio pro reo.

Sendo assim os princípios da presunção de inocência e “in dubio pro reo” constituem a dimensão jurídica processual do princípio jurídico material da culpa concreta como suporte axiológico normativo da pena”, como informou Canotilho.

Recentemente o ministro Celso de Mello se manifestou na matéria ao afastar execução provisória de pena decretada sem que houvesse uma fundação válida, em afronta ao artigo 93, IX, da Constituição.

O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender o início da execução provisória da pena de um condenado determinada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). Na decisão tomada no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 129663, o decano do STF explicou que o ato da corte regional – que impôs a execução da pena antes do trânsito em julgado da condenação – não apresentou fundamentação válida e transgrediu o princípio que veda a "reformatio in pejus", segundo o qual a situação do réu não pode ser agravada quando há recurso exclusivo da defesa.

Assim a matéria foi abordada no site do STF, do dia 29.08.2017:

“O ministro explicou que o TRF-4, ao determinar que o magistrado federal de primeira instância adotasse as medidas necessárias ao início da execução provisória da condenação penal, limitou-se a mencionar o conteúdo da Súmula 122 daquela Corte (“Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário”). Segundo enfatizou o ministro, ao proceder desta forma, o tribunal federal não fundamentou, "de modo adequado e idôneo", a ordem de prisão, transgredindo o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, o qual prevê que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Outro ponto destacado pelo decano foi violação ao princípio que proíbe a “reformatio in pejus”, pois o TRF-4 ordenou a imediata execução antecipada da pena ao julgar recurso exclusivo do réu, a quem foi assegurado, em momento anterior, sem qualquer oposição do Ministério Público, o direito de aguardar em liberdade o desfecho do processo. Para o ministro, houve transgressão de "postulado fundamental que conforma e condiciona a atuação do Poder Judiciário".

Na decisão, o ministro Celso de Mello lembrou seu entendimento já externado ao integrar a corrente minoritária nos julgamentos em que o Plenário do Supremo analisou a matéria da execução provisória. Segundo o decano, "a execução provisória da sentença penal condenatória revela-se frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal, tal como expressamente assegurado pela própria Constituição da República (artigo 5º, LVII)". No entanto, explicou que tal entendimento não afasta a possibilidade de o Judiciário decretar a prisão cautelar da pessoa sob persecução penal, desde que atendidos os pressupostos e indicados os fundamentos concretos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.”

O pronunciamento com relação a necessidade da prisão provisória deve ser explícito, lembrando os fundamentos já mencionados do artigo 312 do CPP, onde estão fulcrados os requisitos para tal providência cautelar, afastando-se uma eventual liberdade provisória, antes da decretação do trânsito em julgado da decisão condenatória, posto que a prisão é a última ratio e não instrumento para levar a eventuais delações ou confissões, algo que abomina ao Estado Democrático de Direito.

A prisão preventiva, que é um dos exemplos de prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, só pode ser decretada ¨quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria¨, como se lê do artigo 312 do Código Penal. Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos de exame de corpo de delito ou ainda por documentos, prova testemunhal.

O artigo 312 do Código de Processo Penal manteve o instituto da prisão preventiva em sua integridade. Assim, repita-se, existem 3 (três) fatores para sua implementação: a) prova da existência do crime (materialidade); b) indícios suficientes de autoria; c) garantia da ordem pública ou ordem econômica; d) conveniência da instrução criminal; e) garantia da aplicação da lei penal.

A garantia da ordem econômica é conhecida como espécie da garantia da ordem pública.

Se a instrução criminal for perturbada pelo acusado cabe a decretação da prisão preventiva.

A aplicação da lei penal calca-se, fundamentalmente, na fuga do indiciado ou réu, com lastro em fatos.

III – O DIREITO COMPARADO

É certo que há, no direito comparado, entendimento diverso.

DIREITO ROMANO-GERMÂNICO

Itália

Prisão pode ocorrer após decisão de segunda instância por corte de apelação

Alemanha

Detenção pode ser feita a partir de decisão de segunda instância, que resulta de julgamento feito por um colegiado composto por juízes e leigos

França

Execução da pena restritiva de liberdade pode ser efetivada depois de decisão de primeira instância, que é tomada por um grupo de magistrados

DIREITO ANGLO-SAXÃO

Estados Unidos

Prisão ocorre após julgamento de primeira instância decidido por júri popular

Mas, no direito constitucional português, artigo 32, há texto que se aproxima daquele do artigo , LVII, da Constituição de 1988.

IV – OS DIVERSOS CAMINHOS DO STF NA MATÉRIA

Fala-se que o STF enfrentará a matéria brevemente.

Qual será a tendência da suprema corte?

Em 2009, no julgamento do habeas corpus de um réu que havia sido condenado em 2ª instância mas pedia o direito de recorrer em liberdade, o STF decidiu, por 7 a 4, que a execução da pena ficou condicionada ao trânsito em julgado (quando não cabe mais recurso).

Ocorre que, em nome do combate à impunidade, a corte resolveu alterar tal entendimento em fevereiro de 2016, a corte mudou o entendimento por entender que impedir a execução da pena em 2ª instância favorecia a impunidade.

Foi decisivo para tal entendimento a chamada “operação lava-jato” que se baseou, no exemplo italiano, das “mãos limpas”.

Em nome do princípio da moralidade era necessário, mesmos com os devidos abusos, combater crimes contra o patrimônio público, expostos na corrupção ativa e passiva e ainda combater a chamada “lavagem de dinheiro” oriunda desses crimes.

Essa maioria formada buscava trazer a concretização dessas ideias.

Houve o que se chamou de criminalização da política.

Em outubro de 2016, o plenário confirmou a jurisprudência, dessa vez por 6 a 5, em julgamento de novo habeas corpus.

Em novembro de 2016, em decisão do plenário virtual, ministros votaram novamente pela execução da pena em 2ª instância. Rosa Weber não votou, e os demais magistrados não mudaram os votos.

Em abril de 2018, no julgamento do habeas corpus do ex-presidente Lula, o STF confirmou, mais uma vez, a jurisprudência em favor da prisão em 2ª instância.



Informações relacionadas

Filipe Maia Broeto, Advogado
Artigoshá 7 anos

Lei 12.403/11 - Liberdade como regra, prisão como exceção

Rafael Salamoni Gomes, Advogado
Modeloshá 2 anos

[Modelo] - Pedido de Revogação de Prisão Preventiva

Lucas Domingues, Advogado
Modeloshá 6 anos

[Modelo] Pedido de Liberdade Provisória

Pedro Magalhães Ganem, Advogado
Artigoshá 3 anos

Requisitos para a prisão preventiva

Adriana Duarte, Advogado
Modeloshá 2 anos

Modelo de contrato de honorários criminal

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)