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10 de Agosto de 2022

Dirigente de entidade ligada ao sistema S não pratica crime contra a administração.

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 3 anos

Dirigente de entidade ligada ao sistema S não pratica crime contra a administração.

Rogério Tadeu Romano

Themistocles Cavalcanti (Curso de direito administrativo, 1958, pág. 347, V, pág. 219) expõe: “Algumas entidades existem que escapam à estrutura geral dos órgãos administrativos. São organizações privadas, mas criadas por lei, e que gozam de certas prerrogativas e a que se atribuem finalidades mais próximas dos serviços públicos, do que mesmo privados e lucrativos. Não se confundem com o serviço público quanto à sua estrutura de subordinação aos órgãos hierarquizados da administração, mas dele se aproximam quanto aos objetivos e finalidades. Vivem, essas entidades, dentro da zona cinzenta que sobre a influência do direito administrativo, embora privadas, por natureza, origem e estrutura jurídica”. Ainda Themistocles Cavalcanti (obra citada, pág. 347 e 348) citou como entes de cooperação, “os serviços criados pelas Confederações da Indústria – Serviço Social do Comércio – Serviço Nacional da Indústria”. São órgãos que tiveram sua organização regulada por lei, estatutos aprovados por decreto; fiscalização por parte do Poder Público; nelas há participação de particulares, pessoas físicas ou jurídicas na sua instituição, manutenção, gestão e funcionamento, como ensinou Miguel Seabra Fagundes (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 1967, pág. 41); têm personalidade jurídica de direito privado, podem ser subvencionadas pelo Estado, arrecadando, muitas vezes, em seu favor, contribuições parafiscais, como é o caso do SES, SESI, SENAI, por exemplo.

Serão esses empregados tratados como funcionários públicos?

O Código Penal afastando controvérsias, determinou com segurança o que se deve entender, para fins de direito penal, diante dos crimes praticados contra a Administração, por seus agentes.

Assim entende-se por funcionário público, aquele que, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. estão aí concluídos, portanto, não só os funcionários que desempenham cargos criados por lei, regularmente investidos e nomeados, remunerados pelos cofres públicos, como também os que exercem emprego público (contratados, mensalistas, diaristas, tarefeiros, nomeados a título precário), e, ainda, todos os que de qualquer forma, exercem função pública. É realmente o exercício da função pública o que caracteriza o funcionário público perante o direito penal.

Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, volume II, 5ª edição, pág. 385) trouxe a lição de Maggiore (II, 111): “é toda atividade que realiza os fins próprios do Estado, mesmo quando exercida por pessoas estranhas à administração pública. a publicidade da função é, assim avaliada objetivamente, fazendo-se abstração das pessoas que nela são investidas. O que conta não é a qualidade do sujeito, público ou privado, mas a natureza da função. Se esta é tal que o sujeito forme ou concorra para que se forme a vontade do Estado para a obtenção de fins públicos, quem nela está investido se transforma em órgão da administração pública e, somente por isso, torna-se funcionário público”. Essa noção de função pública gravita em torno da atividade do Estado e não de particulares.

Por certo pode esse exercício da função pública ser voluntário ou obrigatório; permanente ou eventual; gratuito ou remunerado, e sua natureza específica é irrelevante.

São equiparados aos funcionários públicos aqueles que exercem funções, cargos ou empregos em entidades paraestatais, pois estas constituem órgãos descentralizados da administração pública.

Os estudiosos que se debruçaram sobre o tema entendiam que a equiparação a que se refere o parágrafo primeiro do artigo 327 é tão-somente para os efeitos penais correspondentes aos crimes em que o funcionário é sujeito ativo. Sendo assim essa equiparação não prevaleceria para os crimes definidos nos capítulos II e III deste título, limitando-se aos crimes funcionais, como revelaram Nelson Hungria, Magalhães Noronha. Todavia, pensava Heleno Fragoso que os argumentos apresentados em prol dessa limitação não convenciam, pois ela claramente contrastava com o alcance do dispositivo legal.

Mas, sob o ponto de vista subjetivo, é indispensável que o agente tenha consciência do exercício da função pública. Segundo Schönke-Schröder (Kommentar, 16ª edição, 1972, § 359, n. 22), basta que o agente tenha conhecimento de que se acha num posto de serviço, que lhe impõe como dever um comportamento especial, e que a ação delituosa lhe seja proibida por esse dever. Mas é suficiente para tal o dolo eventual.

Ainda Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 387) conclui que os funcionários das sociedades de economia mista, de empresa pública ou de fundação instituída pelo Poder Público, que não ocupem cargo em comissão, nem exerçam função de direção ou assessoramento, não são funcionários públicos para os efeitos da lei penal.

Tal será ainda o caso de empregado, de diretor de entidade ligada ao Sistema S, que envolve entidades de direito privado com nítido propósito de colaboração para com o Estado.

O conceito de funcionário público, inscrito no caput do art. 327, é regra de caráter geral, aplicável a todo o Código Penal e à legislação extravagente.

O artigo 1º já equipava a funcionário público quem exercesse cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. O novo parágrafo primeiro ampliou esta equiparação para nela incluir quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Mas discordam os administrativistas quanto ao conceito de entidades paraestatais: a) são as autarquias, como disse Cretella Júnior, citando Miguel Reale e Temístocles Brandão Cavalcanti; b) compreende as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações instituídas pelo Poder Público, como disse Hely Lopes Meirelles; c) abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividades não lucrativas e a qual o Poder Público dispensa especial proteção, não incluindo as sociedades de economia mista e as empresas públicas, tratando-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes de assistência social e de formação profissional (SESI, SESX, SENAI), como explicou Celso Antônio Bandeira de Mello. Por sua vez, empresa prestadora de serviço contratada é aquela que celebra contrato com a administração pública para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de direito público, segundo o regime jurídico do Direito Público. Já a empresa conveniada é aquela que celebra ajuste com o Poder Público “para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração.

Veja-se, por outro lado, o artigo 84 da Lei nº 8.666/93 no que concerne à licitação:

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

§ 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

Observe-se que o instituído pela Lei nº 6.799/80, o parágrafo segundo, segundo Celso Delmanto e outros (Código Penal Comentado, sexta edição, pág. 650) tem duas intepretações: A limitada: O parágrafo segundo contém uma equiparação e uma figura qualificada, mas ambas limitadas aos ocupantes de certas funções em órgãos, empresas e fundações ligadas ao Poder Público. Outra interpretação é a ampliativa: todos os funcionários daquelas entidades arroladas no parágrafo segundo estão equiparados a funcionários públicos, mas a causa de aumento de pena prevista no parágrafo segundo é aplicável, tão-só, aos servidores qualificados nela expressamente indicados.

Cezar Roberto Bitencourt tratou do tema nos seus comentários ao § 2º do artigo 327 do Código Penal, tendo esposado o entendimento ora acolhido: A causa de aumento incluída pela Lei n. 6.799/80 no art. 327, que define funcionário público para efeitos penais, tem endereço certo: destina-se a funcionários públicos - próprios ou impróprios - que exerçam cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público. Constata-se, de plano, que o texto legal ao discriminar os entes públicos em que o exercício das funções que detalha devem ter a sanção penal majorada omitiu, intencionalmente ou não, a inclusão de autarquia, que tem natureza jurídica própria e regida por regime jurídico igualmente específico. Consequentemente, a majorante constante do dispositivo em exame não pode ser aplicada àqueles que exerçam cargos em comissão, direção ou assessoramento nas referidas autarquias, ante a vedação do uso de analogia in malam partem. Ao tratar da equiparação a funcionário público, o legislador utilizou a locução "entidade paraestatal", em seu § 1º, que, por certo, abrange também as autarquias; contudo, no parágrafo seguinte, mais específico, discriminou em quais dessas entidades o exercício do cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento deve ser punido mais severamente. Logo, impossível ao intérprete dar-lhe extensão maior que aquela que o legislador concebeu. (Código Penal Comentado. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1226/1227).

Na matéria já se entendeu que funcionário de sociedade de economia mista não pode ser equiparado a funcionário público pelos termos do antigo parágrafo único, atual § 1º(TJSP, RJTJSP 76/299); contra: STF, HC 72.198-2, DJU 26 de maio de 1995. Já se o funcionário é equiparado como um caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (STF, RT 585/417). Já se entendeu que é considerado funcionário público por equiparação o empregado de empresa de segurança que exerce as funções de vigilante noturno da EBCT (RT 771/21, TRF – 3ª Região).

A Sexta Turma do STJ já tratou do tema ora em análise por ocasião do julgamento do Recurso Especial 940.861/SP, da relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido (DJe 10/03/2008), em que se concluiu que a disposição do parágrafo 2º do artigo 327 do Código Penal compreende implicitamente as autarquias.

Recentemente a Quinta Turma do STJ enfrentou, no julgamento do RHC 111.060.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu parcial provimento ao recurso em habeas corpus de Lázaro Luiz Gonzaga, ex-presidente da Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de Minas Gerais (Fecomércio-MG), para afastar a sua condição de servidor público e, em consequência, trancar a ação penal que tramita contra ele em relação aos crimes de peculato, corrupção passiva e fraude à licitação.

O colegiado ressaltou, contudo, que a decisão não impede eventual enquadramento das condutas atribuídas ao réu em outras figuras penais, se for o caso.

Segundo o Ministério Público de Minas Gerais, à época em que era presidente da Fecomércio, Lázaro Gonzaga liderava uma organização criminosa responsável por desviar recursos das entidades integrantes do "Sistema S" – que abrange o Serviço Social do Comércio (Sesc) e o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac) –, bem como da própria federação, além de simular negócios posteriores com a finalidade de falsear a origem do dinheiro.

O ex-dirigente da Fecomércio foi denunciado por associação criminosa, falsidade ideológica, supressão de documentos (por quatro vezes), peculato (quatro vezes), corrupção passiva (quatro vezes), coação no curso do processo (três vezes), fraude à licitação (duas vezes) e lavagem de dinheiro (oito vezes), todos na forma dos artigos 29 e 69 do Código Penal.

Ao STJ, a defesa argumentou que a ação penal deveria ser trancada quanto aos delitos de corrupção passiva, peculato e lavagem de dinheiro, diante da inépcia da denúncia, bem como em relação ao crime de fraude à licitação, em virtude da atipicidade material do fato.

Ora, a jurisprudência da Quinta Turma, alinhada a decisões do Supremo Tribunal Federal, entende que não se aplicam aos dirigentes do "Sistema S" a Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações) e o capítulo I do Título XI do Código Penal (o qual tipifica os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral).

Em um dos precedentes mencionados (RHC 90.847), a Quinta Turma assinalou que o artigo 327, parágrafo 1º, do Código Penal equipara a servidores públicos quem exerce cargo, emprego ou função em entidades paraestatais, mas estas não integram a administração pública. "Ademais, o produto das contribuições, ao ingressar nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos, perde o caráter de recurso público, não havendo se falar em dinheiro público ou particular, mas sim próprio", consignou o colegiado naquele julgamento.

Dessa forma, segundo o ministro Paciornik, não podem ser imputados ao recorrente os delitos de peculato, corrupção passiva e fraude à licitação, bem como não é possível processá-lo pelo crime do artigo 335 do Código Penal (impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública), uma vez que a norma foi revogada pela Lei 8.666/1993.

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