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10 de Agosto de 2022

Liminares no mandado de segurança segundo a doutrina e a jurisprudência

O artigo discute no processo civil brasileiro o tema.

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 3 anos

Liminares no mandado de segurança

Rogério Tadeu Romano

O tema de liminar no mandado de segurança é enfrentado na recente Lei nº 12.016. Tem-se, então:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil .

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil .

Interessa-nos, especificamente, o inciso III, o § 1º, o § 2º daquele artigo 7º.

Fala-se, pois, em suspensão liminar do ato impetrado.

Cabe o estudo sobre a natureza jurídica da liminar no mandado de segurança.

Ora, há liminares cautelares (bloqueio de verbas, por exemplo) e ainda antecipatórias ou satisfativas (reintegração de servidor indevidamente punido com suspensão, demissão).

A lição de Celso Barbi (Do mandado de segurança, n. 181) poderá servir de paradigma para mostrar a assimilação que a doutrina dominante faz entre medidas cautelares e antecipatórias. Disse Celso Barbi: “Ordenando a suspensão, terá o juiz antecipado, em caráter provisório”, a providência que caberia à sentença final e isto par evitar o dano que decorria da natural demora. Ora, toda medida provisória que tenha por fim evitar danos possíveis com a demora natural do processo, tem a substância de medida cautelar. Para tanto, Celso Barbi transcreveu passagem de Calamandrei, onde este atribui natureza cautelar às medidas que contêm “antecipação provisória de certos efeitos da providência definitiva”, desde que se destinem a “prevenir o dano que poderia derivar do retardamento da mesma providência (Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, n. 10, pág. 22).

Por sua vez, Castro Nunes (Do mandado de segurança , n. 165) tinha a suspensão liminar do ato impugnado como uma “medida preventiva” idêntica às demais que a lei então regulava, que corresponderia no CPC de 1973 às chamadas medidas cautelares.

Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 4ª edição, pág. 575) considerava a medida liminar em mandado de segurança uma providência cautelar.

Alfredo Buzadi (Do mandado de segurança, n. 132) reiterava o mesmo entendimento, do dizer que “a liminar é uma providência cautelar que o impetrante embute na petição inicial, requerendo-a, como as demais medidas cautelares, ao juízo da causa”.

Hamilton Moraes e Barros (As liminares do mandado de segurança, 1963, n. 14), sustentou a natureza antecipatória, portanto satisfativa, da medida.

Procurando distinguir entre as medidas cautelares cuja função seria a de “antecipar provisoriamente certos efeitos da providência definitiva” as quais segundo o jurista, ressaltariam o alto mérito da doutrina de Calamandrei, ao destacar o caráter instrumental da medida cautelar, enquanto “tutela do processo”, e as medidas que, no conceito de Chiovenda, corresponderiam à “necessidade efetiva e atual de afastar o receio de um dano jurídico” sustentou Alfredo Buzaid que a liminar em mandado de segurança, podendo ser a todo tempo revogada, por ser provisória e de duração limitada, não constitui, por isso, uma antecipação dos efeitos definitivos da sentença (satisfativa) que acolhe a segurança. O juiz que concede a liminar não é obrigado a mantê-la no momento de proferir a sentença final, em que reconhece ou nega o direito invocado pelo impetrante”.

Para Alfredo Buzaid, somente seriam antecipatórias dos “efeitos definitivos” da sentença de mérito, as liminares que não puderem jamais ser alteradas durante o curso da demanda e nem mesmo revogadas na sentença final. Daí porque, sendo embora uma medida cautelar, não se insere naquele grupo de medidas antecipatórias a que teria referido Pierro Calamandrei.

Mas é muito importante trazer a dicotomia a seguir, que foi vislumbrada por Carnelutti (Rivista di diritto processuale civile, 1931, II, pág. 171) de forma a entender a liminar no mandado de segurança como um caso de “execução-para-segurança” e não uma medida apenas cautelar, onde não haveria execução antecipada e sim “segurança-da execução” futura.

Por considerar Ovídio Baptista da Silva (Curso de processo civil, II, 1990, pág. 300), a medida concedida pelo magistrado sob forma de liminar, em mandado de segurança, um provimento de execução urgente, identificada como uma “execução-para-segurança”, inclinava-se ele a considerar insuscetível de apreciação pelas instâncias superiores pela via natural do agravo de instrumento. Aliás, a opinião que era dada por Alfredo Buzaid coincidia com a lição de Hely Lopes Meirelles, quando este autor afirmava que não caber recurso da decisão que nega a liminar, e da que a concede somente caberia um pedido de revogação se a pessoa jurídica de direito público interessada invocasse a possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, requisitos que caberiam para a chamada suspensão de liminar, que caberia diante de razões metajuridicas. O recurso de agravo de instrumento tem ontologicamente diferenças daquele pedido de suspensão.

De importância cabe lembrar, desde já, o § 4o do artigo 15 da Lei 12.016, ao se dizer que “ O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida”. Essa decisão induz à eficácia devolutiva no agravo de instrumento onde se objetiva, de pronto, dentro de um juízo de grave irreparabilidade para o Patrimônio Público, suspender a medida que fora concedida em primeiro grau.

Ovídio Baptista (obra citada, pág. 300) aceitou essa conclusão, acrescentando-lhe a observação de que se a pessoa jurídica de direito público interessada indicar a possiblidade séria de que a medida liminar cause a grave lesão à ordem, saúde, à segurança e à economia pública, o próprio juiz que tiver prolatado poderia revoga-la, sem que a entidade pública seja obrigada a formular o pedido de revogação desde logo ao órgão superior. Disse então Ovídio Baptista da Silva (obra citada, pág. 300): “ A revogação, aqui, decorre de imperativos superiores, de ordem pública, de modo que não apenas a instância superior poderá suspender a liminar, mas igualmente poderá fazê-lo o magistrado de primeiro grau a que a causa esteja afeta”.

Aliás, cabe da Lei 12.016:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

§ 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

§ 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.

§ 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.

§ 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.

§ 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido origina

De toda sorte, estaríamos diante de uma decisão interlocutória e seu remédio seria, sem dúvida, o agravo de instrumento.

Sobre isso tem-se o artigo , § 1º, da Lei 12.016:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil .

Poderá a Administração, independente disso, ajuizar, como se sabe ao presidente do Tribunal respectivo aquele pedido de suspensão de liminar pelas razões acima expostas.

O artigo 1.015 dispõe que o agravo de instrumento seria cabível contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: tutelas provisórias; mérito do processo; rejeição da alegação de convenção de arbitragem; incidente de desconsideração da personalidade jurídica; rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; exibição ou posse de documento ou coisa; exclusão de litisconsorte; rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; e outros casos expressamente referidos em lei. Agora, a Corte Especial definiu que esse rol tem taxatividade mitigada.

De acordo com a ministra Nancy, é o caso de se interpretar o dispositivo em conformidade com a vontade do legislador e que é subjacente à norma jurídica, qual seja, o recurso de agravo é sempre cabível para "situações que realmente não podem aguardar rediscussão futura em eventual apelação" – dito pelo senador Vital do Rego na tramitação do CPC.

“Trata-se de reconhecer que o rol do 1.015 possui uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo.”

Tal se viu no julgamento dos REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520.

Repito aqui a lição de Chiovenda para quem a verdadeira sentença interlocutória pode “tocar mais de perto o mérito”, porém, sem apreciá-lo diretamente, de modo que a dar-lhe uma definição embora provisória. Daí a relevância de distinguirem-se, dentre as decisões não-finais, as verdadeiras interlocutórias e as que, sendo antecipatórias, definem o mérito embora de modo provisório.

Mas ficou a lição de Carnelutti (Instituzioni del processo civile italiano, II, n. 536) que procurou definir as interlocutórias não através de seu conteúdo e sim em consideração ao momento ou ao tempo em que as mesmas sejam proferidas, reservando o termo sentença para o provimento que encerra o processo. Assim ficamos.

Mas não podemos aceitar, com o devido respeito, a lição de Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, 13ª edição, pág. 54) que admitia, mesmo em frente à Súmula 405 do STF, a sobrevivência da medida liminar, ainda quando o juiz processante haja rejeitado o mandado de segurança, na sentença de mérito, desde que expressamente dispusesse, em sua decisão, que a mantém.

Cássio Scarpinela Bueno (Liminar em Mandado de Segurança) defendeu a subsistência da liminar ante a sentença denegatória da segurança, contrariando a Súmula 405 do STF, que assim dispõe: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária", lembrando que também quanto à tutela antecipada, os juízes pátrios seguiram o entendimento firmado pela referida Súmula.

É certo que, no passado, antes da edição do CPC de 1973, havia o agravo de petição com relação ao recurso nas chamadas sentenças. Esse recurso possuía o efeito suspensivo.

José Eduardo Carreira Alvim (Tutela Antecipada. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p.171.arreia Alvim (Tutela Antecipada. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p.171.

Carreira Alvim ( Tutela antecipada, terceira edição, pág. 171) nos disse que a revogação imediata da tutela antecipada em decorrência da prolação de sentença de improcedência pode aniquilar o próprio direito discutido em juízo, veja-se:

"imagine-se que a vítima venha sendo tratada num hospital à custa do causador do dano, por força da antecipação parcial da tutela, e a sentença dê pela improcedência da ação. A paralisação, ainda que temporária, do tratamento pode comprometer irremediavelmente a saúde ou até a vida do paciente, além do consectário de agravar a extensão da responsabilidade daquele que sai vitorioso no primeiro grau de jurisdição, mas vem a perder a causa em grau de recurso".

Certamente tem-se que a liminar no mandado de segurança tem uma natureza interdital e não cautelar. Aliás, lembrou Ovídio Baptista que as medidas cautelares, no Código de Processo Civil de 1973, igualmente persistiam, não obstante a sentença desfavorável de primeiro grau, sobrevivendo até o julgamento final da causa, com a exaustação dos recursos porventura interpostos contra a sentença de improcedência, já que esta decisão não é provisoriamente exequível. Sendo assim uma forma de antecipação provisória da eficácia mandamental da sentença de procedência, deveria, segundo Ovídio Baptista, deveria a liminar sujeitar-se exclusivamente à revogação que já era prevista no artigo da Lei nº 4.348.

Observe-se, ao final, a decisão do STJ, que admitiu a subsistência da medida liminar em mandado de segurança, embora denegatória a decisão final, considerando a existência de caução prestada pelo Impetrante, lavrada nos seguintes moldes:

"Mandado de Segurança. Matéria fiscal. Manutenção de liminar em outra segurança, concedida mediante garantia fidejussória, posteriormente cassada, com a denegação da ordem. Inaplicação da Súmula 405 do STF. I – Configurados os pressupostos autorizadores da liminar exsurge para o impetrante direito subjetivo à sua obtenção, especialmente, em matéria fiscal, se a sua concessão é condicionada à prévia prestação de garantia, devidamente atendida. II – A Súmula 405 do STF, aprovada sob a vigência do velho Código de Processo Civil, não mais se ajusta aos princípios e conceitos atinentes à cautela, cujo objetivo é assegurar a eficácia da decisão de mérito. III – Recurso ordinário provido. (RMS 1.056-0. Ac. da 2a T. do STJ, de 06.09.1993, pub. No DJU, I, de 27.09.1993, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).

Aqui lembro que a doutrina, no passado, divergia quantos aos efeitos da liminar, após a sentença denegatória da sentença.

Para alguns, ela subsistia: Alcides Mendonça Lima (Efeitos do agravo de petição no despacho concessivo de medida liminar em mandado de segurança, RF 178/464; Hely Lopes Meirelles (Problemas de mandado de segurança, RDA, 73/51).

Outros juristas negaram a subsistência dos efeitos da liminar: Celso Agrícola Barbi (Do mandado de segurança, pág. 115); Hamilton Moraes e Barros (As liminares do Mandado de Segurança, pág. 61); José Frederico Marques (Instituições, v. IV,/211); Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, p.3438); Adhemar Ferreira Maciel (Observações sobre a liminar no mandado de segurança, n Mandados de Segurança e Injunção, p.240).

Admite-se a persistência da liminar se houver garantia, como ocorre no depósito em dinheiro ou fiança bancária (STJ, RMS 1.056, DJU 27 de setembro de 1993).

Como se via do CPC de 1973, artigo 520, e ainda da Lei do Mandado de Segurança, artigo 14, decorre que a sentença pode ser executada provisoriamente, salvo os casos em que é vedada essa concessão de liminar. Lembrando-se que esse instrumento em sede de tutela satisfativa tem a natureza de tutela executiva lato sensu.

Na matéria, aplicável o artigo 14 da Lei do mandado de segurança:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Para Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data, São Paulo, Malheiros, pág. 59), enquanto pende recurso, a sentença denegatória é reformável e, como tal, nenhum efeito produz em relação a suspensão provisória do ato. Para ele o que sustenta a liminar é o pronunciamento explícito do magistrado sobre a persistência ou insubsistência. Observe-se, nesse sentido, o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 644.845/RS, Relator Ministro José Delgado.

Mas lembro que Teresa Arruda Alvim Pinto (Mandado de segurança contra ato judicial, 1989, pág. 29) não aceitava a conclusão de Hely Lopes Meirelles, acima exposta, parecendo-nos que a razão está com ela, ao considerar revogada a medida liminar se o juiz, na sentença que julgava improcedente o pedido no writ, não a mantiver expressamente. O silêncio deve significar revogação da medida.

Aliás, não há como conciliar um pronunciamento provisório em sede de liminar com um pronunciamento definitivo onde o mérito é objeto de discussão, quando este é antagônico àquele.

A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp 488.188/SP, firmou o entendimento de que, na hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica a perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do CPC/1973); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. A ementa sintetizou o julgado com o seguinte teor:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INCIDENTAL. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. 1. Há dois critérios para solucionar o impasse relativo à ocorrência de esvaziamento do conteúdo do recurso de agravo de instrumento, em virtude da superveniência da sentença de mérito, quais sejam: a) o da cognição, segundo o qual o conhecimento exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória, havendo perda de objeto do agravo; e b) o da hierarquia, que pressupõe a prevalência da decisão de segundo grau sobre a singular, quando então o julgamento do agravo se impõe. 2. Contudo, o juízo acerca do destino conferido ao agravo após a prolatação da sentença não pode ser engendrado a partir da escolha isolada e simplista de um dos referidos critérios, fazendo-se mister o cotejo com a situação fática e processual dos autos, haja vista que a pluralidade de conteúdos que pode assumir a decisão impugnada, além de ensejar consequências processuais e materiais diversas, pode apresentar prejudicialidade em relação ao exame do mérito. 3. A pedra angular que põe termo à questão é a averiguação da realidade fática e o momento processual em que se encontra o feito, de modo a sempre perquirir acerca de eventual e remanescente interesse e utilidade no julgamento do recurso. 4. Ademais, na específica hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica a perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido - que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência - torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do Código de Processo Civil); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5. Embargos de divergência não providos. (EAREsp 488.188/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe 19/11/2015).

Rogério Tadeu Romano

O tema de liminar no mandado de segurança é enfrentado na recente Lei nº 12.016. Tem-se, então:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil .

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil .

Interessa-nos, especificamente, o inciso III, o § 1º, o § 2º daquele artigo 7º.

Fala-se, pois, em suspensão liminar do ato impetrado.

Cabe o estudo sobre a natureza jurídica da liminar no mandado de segurança.

Ora, há liminares cautelares (bloqueio de verbas, por exemplo) e ainda antecipatórias ou satisfativas (reintegração de servidor indevidamente punido com suspensão, demissão).

A lição de Celso Barbi (Do mandado de segurança, n. 181) poderá servir de paradigma para mostrar a assimilação que a doutrina dominante faz entre medidas cautelares e antecipatórias. Disse Celso Barbi: “Ordenando a suspensão, terá o juiz antecipado, em caráter provisório”, a providência que caberia à sentença final e isto par evitar o dano que decorria da natural demora. Ora, toda medida provisória que tenha por fim evitar danos possíveis com a demora natural do processo, tem a substância de medida cautelar. Para tanto, Celso Barbi transcreveu passagem de Calamandrei, onde este atribui natureza cautelar às medidas que contêm “antecipação provisória de certos efeitos da providência definitiva”, desde que se destinem a “prevenir o dano que poderia derivar do retardamento da mesma providência (Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, n. 10, pág. 22).

Por sua vez, Castro Nunes (Do mandado de segurança , n. 165) tinha a suspensão liminar do ato impugnado como uma “medida preventiva” idêntica às demais que a lei então regulava, que corresponderia no CPC de 1973 às chamadas medidas cautelares.

Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 4ª edição, pág. 575) considerava a medida liminar em mandado de segurança uma providência cautelar.

Alfredo Buzadi (Do mandado de segurança, n. 132) reiterava o mesmo entendimento, do dizer que “a liminar é uma providência cautelar que o impetrante embute na petição inicial, requerendo-a, como as demais medidas cautelares, ao juízo da causa”.

Hamilton Moraes e Barros (As liminares do mandado de segurança, 1963, n. 14), sustentou a natureza antecipatória, portanto satisfativa, da medida.

Procurando distinguir entre as medidas cautelares cuja função seria a de “antecipar provisoriamente certos efeitos da providência definitiva” as quais segundo o jurista, ressaltariam o alto mérito da doutrina de Calamandrei, ao destacar o caráter instrumental da medida cautelar, enquanto “tutela do processo”, e as medidas que, no conceito de Chiovenda, corresponderiam à “necessidade efetiva e atual de afastar o receio de um dano jurídico” sustentou Alfredo Buzaid que a liminar em mandado de segurança, podendo ser a todo tempo revogada, por ser provisória e de duração limitada, não constitui, por isso, uma antecipação dos efeitos definitivos da sentença (satisfativa) que acolhe a segurança. O juiz que concede a liminar não é obrigado a mantê-la no momento de proferir a sentença final, em que reconhece ou nega o direito invocado pelo impetrante”.

Para Alfredo Buzaid, somente seriam antecipatórias dos “efeitos definitivos” da sentença de mérito, as liminares que não puderem jamais ser alteradas durante o curso da demanda e nem mesmo revogadas na sentença final. Daí porque, sendo embora uma medida cautelar, não se insere naquele grupo de medidas antecipatórias a que teria referido Pierro Calamandrei.

Mas é muito importante trazer a dicotomia a seguir, que foi vislumbrada por Carnelutti (Rivista di diritto processuale civile, 1931, II, pág. 171) de forma a entender a liminar no mandado de segurança como um caso de “execução-para-segurança” e não uma medida apenas cautelar, onde não haveria execução antecipada e sim “segurança-da execução” futura.

Por considerar Ovídio Baptista da Silva (Curso de processo civil, II, 1990, pág. 300), a medida concedida pelo magistrado sob forma de liminar, em mandado de segurança, um provimento de execução urgente, identificada como uma “execução-para-segurança”, inclinava-se ele a considerar insuscetível de apreciação pelas instâncias superiores pela via natural do agravo de instrumento. Aliás, a opinião que era dada por Alfredo Buzaid coincidia com a lição de Hely Lopes Meirelles, quando este autor afirmava que não caber recurso da decisão que nega a liminar, e da que a concede somente caberia um pedido de revogação se a pessoa jurídica de direito público interessada invocasse a possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, requisitos que caberiam para a chamada suspensão de liminar, que caberia diante de razões metajuridicas. O recurso de agravo de instrumento tem ontologicamente diferenças daquele pedido de suspensão.

De importância cabe lembrar, desde já, o § 4o do artigo 15 da Lei 12.016, ao se dizer que “ O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida”. Essa decisão induz à eficácia devolutiva no agravo de instrumento onde se objetiva, de pronto, dentro de um juízo de grave irreparabilidade para o Patrimônio Público, suspender a medida que fora concedida em primeiro grau.

Ovídio Baptista (obra citada, pág. 300) aceitou essa conclusão, acrescentando-lhe a observação de que se a pessoa jurídica de direito público interessada indicar a possiblidade séria de que a medida liminar cause a grave lesão à ordem, saúde, à segurança e à economia pública, o próprio juiz que tiver prolatado poderia revoga-la, sem que a entidade pública seja obrigada a formular o pedido de revogação desde logo ao órgão superior. Disse então Ovídio Baptista da Silva (obra citada, pág. 300): “ A revogação, aqui, decorre de imperativos superiores, de ordem pública, de modo que não apenas a instância superior poderá suspender a liminar, mas igualmente poderá fazê-lo o magistrado de primeiro grau a que a causa esteja afeta”.

Aliás, cabe da Lei 12.016:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

§ 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

§ 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.

§ 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.

§ 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.

§ 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido origina

De toda sorte, estaríamos diante de uma decisão interlocutória e seu remédio seria, sem dúvida, o agravo de instrumento.

Sobre isso tem-se o artigo , § 1º, da Lei 12.016:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil .

Poderá a Administração, independente disso, ajuizar, como se sabe ao presidente do Tribunal respectivo aquele pedido de suspensão de liminar pelas razões acima expostas.

O artigo 1.015 dispõe que o agravo de instrumento seria cabível contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: tutelas provisórias; mérito do processo; rejeição da alegação de convenção de arbitragem; incidente de desconsideração da personalidade jurídica; rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; exibição ou posse de documento ou coisa; exclusão de litisconsorte; rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; e outros casos expressamente referidos em lei. Agora, a Corte Especial definiu que esse rol tem taxatividade mitigada.

De acordo com a ministra Nancy, é o caso de se interpretar o dispositivo em conformidade com a vontade do legislador e que é subjacente à norma jurídica, qual seja, o recurso de agravo é sempre cabível para"situações que realmente não podem aguardar rediscussão futura em eventual apelação"– dito pelo senador Vital do Rego na tramitação do CPC.

“Trata-se de reconhecer que o rol do 1.015 possui uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo.”

Tal se viu no julgamento dos REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520.

Repito aqui a lição de Chiovenda para quem a verdadeira sentença interlocutória pode “tocar mais de perto o mérito”, porém, sem apreciá-lo diretamente, de modo que a dar-lhe uma definição embora provisória. Daí a relevância de distinguirem-se, dentre as decisões não-finais, as verdadeiras interlocutórias e as que, sendo antecipatórias, definem o mérito embora de modo provisório.

Mas ficou a lição de Carnelutti (Instituzioni del processo civile italiano, II, n. 536) que procurou definir as interlocutórias não através de seu conteúdo e sim em consideração ao momento ou ao tempo em que as mesmas sejam proferidas, reservando o termo sentença para o provimento que encerra o processo. Assim ficamos.

Mas não podemos aceitar, com o devido respeito, a lição de Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, 13ª edição, pág. 54) que admitia, mesmo em frente à Súmula 405 do STF, a sobrevivência da medida liminar, ainda quando o juiz processante haja rejeitado o mandado de segurança, na sentença de mérito, desde que expressamente dispusesse, em sua decisão, que a mantém.

Cássio Scarpinela Bueno (Liminar em Mandado de Segurança) defendeu a subsistência da liminar ante a sentença denegatória da segurança, contrariando a Súmula 405 do STF, que assim dispõe:"Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária", lembrando que também quanto à tutela antecipada, os juízes pátrios seguiram o entendimento firmado pela referida Súmula.

É certo que, no passado, antes da edição do CPC de 1973, havia o agravo de petição com relação ao recurso nas chamadas sentenças. Esse recurso possuía o efeito suspensivo.

José Eduardo Carreira Alvim (Tutela Antecipada. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p.171.arreia Alvim (Tutela Antecipada. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p.171.

Carreira Alvim ( Tutela antecipada, terceira edição, pág. 171) nos disse que a revogação imediata da tutela antecipada em decorrência da prolação de sentença de improcedência pode aniquilar o próprio direito discutido em juízo, veja-se:

"imagine-se que a vítima venha sendo tratada num hospital à custa do causador do dano, por força da antecipação parcial da tutela, e a sentença dê pela improcedência da ação. A paralisação, ainda que temporária, do tratamento pode comprometer irremediavelmente a saúde ou até a vida do paciente, além do consectário de agravar a extensão da responsabilidade daquele que sai vitorioso no primeiro grau de jurisdição, mas vem a perder a causa em grau de recurso".

Certamente tem-se que a liminar no mandado de segurança tem uma natureza interdital e não cautelar. Aliás, lembrou Ovídio Baptista que as medidas cautelares, no Código de Processo Civil de 1973, igualmente persistiam, não obstante a sentença desfavorável de primeiro grau, sobrevivendo até o julgamento final da causa, com a exaustação dos recursos porventura interpostos contra a sentença de improcedência, já que esta decisão não é provisoriamente exequível. Sendo assim uma forma de antecipação provisória da eficácia mandamental da sentença de procedência, deveria, segundo Ovídio Baptista, deveria a liminar sujeitar-se exclusivamente à revogação que já era prevista no artigo da Lei nº 4.348.

Observe-se, ao final, a decisão do STJ, que admitiu a subsistência da medida liminar em mandado de segurança, embora denegatória a decisão final, considerando a existência de caução prestada pelo Impetrante, lavrada nos seguintes moldes:

"Mandado de Segurança. Matéria fiscal. Manutenção de liminar em outra segurança, concedida mediante garantia fidejussória, posteriormente cassada, com a denegação da ordem. Inaplicação da Súmula 405 do STF. I – Configurados os pressupostos autorizadores da liminar exsurge para o impetrante direito subjetivo à sua obtenção, especialmente, em matéria fiscal, se a sua concessão é condicionada à prévia prestação de garantia, devidamente atendida. II – A Súmula 405 do STF, aprovada sob a vigência do velho Código de Processo Civil, não mais se ajusta aos princípios e conceitos atinentes à cautela, cujo objetivo é assegurar a eficácia da decisão de mérito. III – Recurso ordinário provido. (RMS 1.056-0. Ac. da 2a T. do STJ, de 06.09.1993, pub. No DJU, I, de 27.09.1993, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).

Aqui lembro que a doutrina, no passado, divergia quantos aos efeitos da liminar, após a sentença denegatória da sentença.

Para alguns, ela subsistia: Alcides Mendonça Lima (Efeitos do agravo de petição no despacho concessivo de medida liminar em mandado de segurança, RF 178/464; Hely Lopes Meirelles (Problemas de mandado de segurança, RDA, 73/51).

Outros juristas negaram a subsistência dos efeitos da liminar: Celso Agrícola Barbi (Do mandado de segurança, pág. 115); Hamilton Moraes e Barros (As liminares do Mandado de Segurança, pág. 61); José Frederico Marques (Instituições, v. IV,/211); Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, p.3438); Adhemar Ferreira Maciel (Observações sobre a liminar no mandado de segurança, n Mandados de Segurança e Injunção, p.240).

Admite-se a persistência da liminar se houver garantia, como ocorre no depósito em dinheiro ou fiança bancária (STJ, RMS 1.056, DJU 27 de setembro de 1993).

Como se via do CPC de 1973, artigo 520, e ainda da Lei do Mandado de Segurança, artigo 14, decorre que a sentença pode ser executada provisoriamente, salvo os casos em que é vedada essa concessão de liminar. Lembrando-se que esse instrumento em sede de tutela satisfativa tem a natureza de tutela executiva lato sensu.

Na matéria, aplicável o artigo 14 da Lei do mandado de segurança:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Para Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data, São Paulo, Malheiros, pág. 59), enquanto pende recurso, a sentença denegatória é reformável e, como tal, nenhum efeito produz em relação a suspensão provisória do ato. Para ele o que sustenta a liminar é o pronunciamento explícito do magistrado sobre a persistência ou insubsistência. Observe-se, nesse sentido, o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 644.845/RS, Relator Ministro José Delgado.

Mas lembro que Teresa Arruda Alvim Pinto (Mandado de segurança contra ato judicial, 1989, pág. 29) não aceitava a conclusão de Hely Lopes Meirelles, acima exposta, parecendo-nos que a razão está com ela, ao considerar revogada a medida liminar se o juiz, na sentença que julgava improcedente o pedido no writ, não a mantiver expressamente. O silêncio deve significar revogação da medida.

Aliás, não há como conciliar um pronunciamento provisório em sede de liminar com um pronunciamento definitivo onde o mérito é objeto de discussão, quando este é antagônico àquele.

A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp 488.188/SP, firmou o entendimento de que, na hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica a perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do CPC/1973); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. A ementa sintetizou o julgado com o seguinte teor:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INCIDENTAL. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. 1. Há dois critérios para solucionar o impasse relativo à ocorrência de esvaziamento do conteúdo do recurso de agravo de instrumento, em virtude da superveniência da sentença de mérito, quais sejam: a) o da cognição, segundo o qual o conhecimento exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória, havendo perda de objeto do agravo; e b) o da hierarquia, que pressupõe a prevalência da decisão de segundo grau sobre a singular, quando então o julgamento do agravo se impõe. 2. Contudo, o juízo acerca do destino conferido ao agravo após a prolatação da sentença não pode ser engendrado a partir da escolha isolada e simplista de um dos referidos critérios, fazendo-se mister o cotejo com a situação fática e processual dos autos, haja vista que a pluralidade de conteúdos que pode assumir a decisão impugnada, além de ensejar consequências processuais e materiais diversas, pode apresentar prejudicialidade em relação ao exame do mérito. 3. A pedra angular que põe termo à questão é a averiguação da realidade fática e o momento processual em que se encontra o feito, de modo a sempre perquirir acerca de eventual e remanescente interesse e utilidade no julgamento do recurso. 4. Ademais, na específica hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica a perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido - que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência - torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do Código de Processo Civil); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5. Embargos de divergência não providos. (EAREsp 488.188/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe 19/11/2015).

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