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3 de Julho de 2022

A relativização da coisa julgada e os embargos de devedor

O artigo discute a coisa julgada e sua relativização.

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 3 anos

A relativização da coisa julgada e os embargos de devedor

Rogério Tadeu Romano

O Supremo Tribunal Federal julgou mais uma discussão sobre o alcance da coisa julgada. Discutiu-se uma ação direta de inconstitucionalidade e um recurso extraordinário sobre o dispositivo do antigo Código de Processo Civil, de 1973, que diz não ser executável título judicial que tem base em lei ou ato declarado inconstitucional pelo Supremo. Ambos os processos são de relatoria do ministro Teori Zavascki.

A ação é de autoria da Ordem dos Advogados do Brasil, que afirma que o parágrafo, incluído no CPC pela Medida Provisória 2.102-27/2001 e depois mantido pela MP 2.180-35/2001, é inconstitucional por violar o princípio da inviolabilidade da coisa julgada e o da segurança jurídica.

Era esse o dispositivo contestado:

Art. 10. O art. 741 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, com a redação dada pela Lei no 8.953, de 13 de dezembro de 1994, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

'Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.'"

Diz o dispositivo: “Para efeito do disposto no inciso II deste artigo [inexigibilidade de título judicial], considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal”. A regra se repete no novo CPC.

No entendimento da OAB, esse parágrafo cria “nova hipótese de rescindibilidade da sentença transitada em julgado”. Isso porque ele permite à Fazenda Pública desconstituir coisa julgada por meio de embargos à execução de decisões transitadas em julgado, o que só poderia ser feito por meio de ações rescisórias. Para a autarquia, isso fere também o princípio da isonomia, já que o contribuinte não tem esse mesmo direito.

Recordo recurso extraordinário, que teve a repercussão geral reconhecida, de autoria da Caixa Econômica Federal. Foi ajuizado contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que negou embargos à execução interpostos pela Caixa com o objetivo de cassar parte de uma decisão que a condenou a pagar expurgos inflacionários relacionados a verbas do FGTS a um poupador.

De acordo com a Caixa, depois que a Justiça Federal disse que os expurgos são devidos, o Supremo declarou inconstitucional a maioria deles. E disse que apenas os expurgos relacionados aos planos Verão, de 1989, e Collor I, de abril de 1990, são constitucionais e, portanto, devidos pela Caixa.

Portanto, nos embargos à execução, pedia que a Justiça Federal reconhecesse que os valores relacionados aos outros expurgos não eram devidos, por decisão do Supremo.

Porém, o TRF-3 declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 741 do antigo CPC por entender que ele foi incluído na lei por uma medida provisória, e as MPs não podem tratar de matéria processual. Ao Supremo, a Caixa alega que a MP em questão foi editada antes da Emenda Constitucional 32, a que proibiu MPs de falar sobre matéria processual, mas disse que as que estavam em vigor continuariam valendo.

O ponto central que será avaliado e definido pelo STF é a análise da viabilidade de determinado julgamento de controle de constitucionalidade retroagir para atingir situações concretas resolvidas definitivamente e sob proteção da coisa julgada.

Para o ministro relator, Teori Zavascki “cumpre decidir se a declaração de inconstitucionalidade tomada em ADI atinge desde logo sentenças anteriores já cobertas por trânsito em julgado, que tenham decidido em sentido contrário”.

Um dos nascedouros da dúvida é o artigo 741 do Código de Processo Civil, introduzido em 2001."Considera-se (…) inexigível o título judicial (…) fundado em aplicação ou interpretação da lei (…) tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição", diz o dispositivo.

Em decisao do Supremo de maio de 2015. Naquela ocasião, o tribunal definiu, por unanimidade, que decisões tomadas pela corte em controle concentrado de inconstitucionalidade não atingem automaticamente sentenças transitadas em julgado.

O STF seguiu o voto do ministro Teori Zavascki, segundo o qual a coisa julgada é ato jurídico perfeito e só pode ser desconstituída por ação rescisória. De acordo com o ministro, há diferenças entre a “eficácia normativa” e a “eficácia executiva” da declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade uma lei.

A eficácia normativa é a que se refere à norma em si e “ao próprio nascimento” dela. Portanto, sempre retroagirá, já que uma lei não se torna inconstitucional, ela nasce assim.

Já a eficácia executiva nasce a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade ou não de uma lei. “A validade da declaração de inconstitucionalidade vem a partir da data da decisão”, resumiu, então, o ministro Teori. “Inexiste ofensa em ato anterior a decisão emanada da Corte Suprema.”

A coisa julgada é expressão máxima da segurança jurídica no Estado de Direito, que se baseia na confiança.

Para Chiovenda[1] a expressão coisa julgada, no período da extraordinaria cognitio, período em que o Estado passou a assumir, de todo, de prestação juridicional, no direito romano, veio a indicar não apenas o bem que formou o objeto do julgamento, como ainda o próprio julgamento, a sentença e a sua autoridade. É a referência ao bem da vida que foi objeto do processo.

Liebman[2] via na coisa julgada uma qualidade especial da sentença, como ato processual (coisa julgada formal) e na imutabilidade dos seus efeitos (coisa julgada material).

Para Hellwig, Binder, Stein, dentre outros, na Alemanha, fundamenta-se a coisa julgada pela sua eficácia da declaração da certeza contida na sentença.

A coisa julgada, ali moldada no espírito romano, de cunho pragmático, próprio a modelar as relações concretas do cotidiano, tinha sua dupla função de eficácia preclusiva (impeditiva de novo exame da mesma) e prejudicial. Era a res iudicata pro veritate accipitur. Algo que vale como verdade. Nada mais próprio do que requer a segurança jurídica.

Modernamente, um modelo de ponderação de princípios, é o antídoto e a solução ideal da controvérsia.

Não há falar em coisa julgada inconstitucional sem que se tenha como direção a guarda de valores superiores, que são valores axiologicamente fundamentais que o Estado pretende implementar por meio da ordem jurídica. Tais valores são o fundamento e a meta, o fim do Direito, que o legislador constituinte propõe a si, como se vê da lição de Peces-Barba[3]. Tais valores superiores do ordenamento jurídico estão colocados tanto na forma de princípios como ainda na de regramento. São exemplo: Justiça, igualdade, liberdade, pluralismo político, os direitos fundamentais.

Logo vem a idéia de que as decisões que se traduzem ou são fulcradas em normas tidas como inconstitucionais, seriam nenhumas, inexistentes. Que não existiriam no universo jurídico, que poderiam ser, a qualquer tempo, expelidas, defenestradas do direito. Isso porque nunca seriam direito.

Tal pensamento é próprio dos chamados modelos decisionistas, dogmáticos, em sua forma e conteúdo, como aquele do direito canônico.

O Código de Direito Canônico de 1983, c. 1643, determina que prevalece a não passagem em julgado das sentenças canônicas que decidam causas sobre o estado das pessoas.

Ali é previsto o instituto da querela nullitatis (C.1619 e seguintes), uma das mais importantes contribuições do direito canônico, que remonta ao direito intermediário (4]), que buscava impugnar sentença nula, com prazos que se existentes, eram inaplicáveis ás causas espirituais.

Era a justificação do princípio do periculum animae, que determinava os decretais pontificais dos séculos XIII e XVI, com o princípio da não passagem em julgado.

É ainda nessa linha de pensar que se tinha tal instrumento para proteção da não passagem em julgado, especificamente às ações sobre estado das pessoas (1903), as sentenças matrimoniais (1898), que foram objeto do antigo Codex Iuris Canonici (1917).

Assim como no modelo canônico, da querela nullitatis, a concepção de Paulo Otero [5]não se baseia num modelo de ponderação de valores conflitantes.

Sabe-se que partiu o ilustre publicista lusitano da idéia de que a coisa julgada não seria, em si, e na íntegra, protegida pela Constituição.

É um modelo de tudo ou nada.

Para ele uma sentença inconstitucional haveria de ser suprimida.

Tal linha de pensar ganhou notoriedade, chegando a exposições diversas, como de Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria[6] onde se dismistificava a coisa julgada, aduzindo que sua imutabilidade vinha de texto legal e não da Constituição.

Tal sentença inconstitucional, mesmo sem ser inexistente[7], padeceria de nulidade absoluta, que poderia, nesse raciocínio, ser constatada, em qualquer tempo, e por qualquer meio (inclusive, nesse pensamento, pela subsistência da querela nullitatis).

Juntar-se-ia tal sentença a outras inexistentes já traçadas por Teresa Wambier[8], que abre o caminho para outras formas de revisão do pronunciamento, além da ação rescisória. Tal se dá, na linha de Liebman, nas sentenças que se dão se a constatação das condições de ação, na sentença que adota pretensão impossível no sistema jurídico.

Nessa linha de pensar, tem-se o ilustre Ministro José Augusto Delgado[9], quando diz que segurança jurídica tem um papel de submissão hierárquica a outros princípios. Tais princípios que seriam superiores seriam: legalidade, moralidade e justiça.

Ora, se juridicamente existe, tal sentença seria ineficaz, seu vício estaria no campo da invalidade, submetido ao regime que há com relação ao saneamento da coisa julgada. Tal regime será o da ação rescisória, dos embargos de devedor (com a redação que lhe foi dada ao artigo 741, parágrafo único, da Constituição Federal, como tal a decisão que se ampara em norma inconstitucional ou interpretação inconstitucional, amparada em decisão do Supremo Tribunal Federal), todos remédios, genericamente, rescisórios.

A coisa julgada é garantia constitucional, vide o que se lê, literalmente, do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal).

Se em nome da moralidade, da legalidade, da impessoalidade, princípios norteadores da Administração Pública, da própria razoabilidade, se diz que a coisa julgada afronta a Constituição, a questão é saber, em nome de uma ponderação de valores, pois o interesse ainda é valor, qual a decisão a tomar, não como uma regra de tudo ou nada, sabendo-se se é caso de aplicar ou não o principio da confiança. Para cada caso um caso.

O dispositivo constante do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil segundo o qual ¨considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas como incompatíveis com a Constituição Federal(MP 2.180 – 35/2001, artigo 10º, sendo que a primeira previsão da nova regra se deu na MP 1.997 – 37, de 11 de abril de 2000, artigo 3º, com outra redação) tem evidente inconstitucionalidade formal, dado o teor da Emenda Constitucional n. 32 que proíbe veiculação de matéria processual por medida provisória.

Digo isso, uma vez que, no passado, o Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a edição de matéria processual por medida provisória, ver, por exemplo, a ADI 1.753 – MC, Ministro Sepúlveda Pertence, DJU de 12 de junho de 1998 e ainda ADI 1.910 – MC, DJU de 27 de fevereiro de 2004.

Há o estabelecimento de nova hipótese de desconstituição de um titulo judicial, um novo meio rescisório, através de ação de embargos de devedor.

Nas hipóteses enumeradas no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, tem-se que será aplicável tanto quando a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado (ou a suspensão pelo Senado, nos casos de controle difuso) for posterior a sentença que serve de titulo executivo, quanto quando for anterior – sempre observados os limites temporais fixados na decisão do Supremo Tribunal Federal ou na resolução do Senado Federal.

Necessário observar se a decisão produz efeitos ex tunc, como normalmente ocorre nessa sede, ou ainda ex nunc (modelo austríaco da Constituição, por concepção de kelsen).

O titulo executivo constituído será em principio eficaz e será desconstituído na medida em que o Judiciário constatar sua inviabilidade absoluta com a orientação do Supremo Tribunal Federal.

Bem elucida Eduardo Talamini[10] que o pronunciamento sobre a inconstitucionalidade (com ou sem redução de texto) ou a interpretação conforme da norma infraconstitucional, proferido as ações diretas de inconstitucionalidade, nas declaratórias de inconstitucionalidade ou ainda nas ações de descumprimento de preceito fundamental) será invocável para os fins de embargos, nos limites de eficácia temporal que o Supremo Tribunal Federal houver atribuído a sua decisão, Lei 9.868/99, artigo 27 e Lei nº 9.882/99, artigo 11.

Ainda ensina Eduardo Talamini que no caso de interpretação conforme e da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal poderá ser invocado para combater tanto títulos executivos amparados na adoção de outra interpretação desconforme, como títulos que tenham, incidenter tantum, reputado a norma inconstitucional (recurso extraordinário, artigo 102, III, da Constituição)

Levo ainda em conta a ilação de que o pronunciamento de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional, contido no julgamento de procedência da ação declaratória de constitucionalidade ou de improcedência na ação direta de inconstitucionalidade autoriza a interposição de embargos de devedor naqueles casos em que, para formação do titulo judicial, houver concorrido uma declaração incidental de inconstitucionalidade daquela norma.

Estão fora dessa cogitação as ações declaratórias (meramente declaratórias), as ações constitutivas. O campo próprio do dispositivo estudado é o das pretensões que envolvem ações condenatórias ou ainda dentro da classificação quinária, quando muito, as ações executivas lato sensu e as ações mandamentais.

Faço menção a possibilidade de ajuizamento de objeção ou exceção de pré-executividade sempre que houver vícios com relação a falta de pressupostos processuais e ainda de condição de ação. Tal expediente como se sabe independe de segurança de juízo (aliás, hoje os embargos de devedor independem de penhora).

Por fim, trago o grave problema das constantes iniciativas da Administração com relação a utilização dos embargos de devedor, em execuções promovidas visando ao pagamento do justo preço da indenização nas desapropriações.

Elucidativo o teor do acórdão na AC nº 462288 – RN, Relator Desembargador Francisco Cavalcanti, DJ de 9 de outubro de 2009, no sentido de que a inexigibilidade do título, nos termos do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, somente haverá se a Administração provar, na forma daquele dispositivo legal, que aquele se fundara em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou que o título tomou por base a aplicação ou interpretação de norma tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal.

Não foi outro o entendimento do Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, no julgamento do Recurso Especial 1244041, DJe de 13 de junho de 2011, quando disse que não se reconhece coisa julgada quando a sentença contraria abertamente o princípio constitucional da justa indenização, princípio jurídico indeterminado ou decide em evidente descompasso com dados fáticos da causa. É interesse do particular que a prévia e justa indenização lhe seja paga nas desapropriações, dentro dos limites da razoabilidade, assim como não se concebe que a Fazenda Pública seja condenada em injustas indenizações milionárias.

Diz o artigo 741 do novo CPC: “Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”.

O dispositivo que mitiga a relativização da coisa julgada é o art. 525 do NCPC, artigo que trata da impugnação ao cumprimento de sentença, e que é replicado no art. 535, § 5º e seguintes, no tocante ao cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública.

O artigo inova ao deixar claro que a inexigibilidade do título executivo pode ocorrer por força de controle difuso ou concentrado.

Porém, os parágrafos seguintes são claros ao limitar a força dessa inexigibilidade: a decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda.

Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Ou seja: se sobrevier decisão do STF, não será “automática” a desconstituição do título. Haverá necessidade de ação rescisória – e não de simples relativização, sem forma ou requisitos. Claro prestígio do NCPC à coisa julgada.

Nessa linha de pensar o Plenário do STF julgou improcedente pedido em Adin que, como se disse, contestou a inexigibilidade, em impugnação de execução contra a Fazenda Pública, de título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a CF.

.

No entendimento do ministro, tanto o parágrafo único do art. 741 quanto o § 1º, do art. 475 L, também do CPC/73,"vieram agregar um novo mecanismo de oposição a sentenças com trânsito em julgado, cujo fundamento é um peculiar vício de inconstitucionalidade na sentença exequenda consistente na sua contrariedade a decisão do Supremo em controle concentrado de constitucionalidade".

"Assim, como ocorre nas ações rescisórias, o instituto do mecanismo processual visou solucionar situações concretas de conflito entre o princípio da supremacia da Constituição e o da estabilidade jurídica."

Nesse sentido, considerando que a hipótese de rescisão de sentença baseada em norma declarada inconstitucional já existia, Teori entendeu serem constitucionais o parágrafo único do art. 741 e o § 1º do art. 475-l do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos, do CPC/15 – parágrafos 5º a do art. 535 e §§ 12 a 15 do art. 525.


[1] Sulla cosa giudicata, n. 5, pág. 403, Saggi di diritto processuale civile, 3ª edição, Milão, Giuffè, 1993, volume 2.

[2] Eficácia e autoridade da sentença, tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires, 1945.

[3] Los valores superiores, pág. 38, Tecnos, pág. 173.

[4] Rocca, Fernando Della – Appunti sul processo canonico, Milão, Giuffrè, 1960.

[5] Ensaio sobre o caso julgado constitucional, Lisboa, Lex, 1993.

[6] A coisa julgada inconstitucional e seus instrumentos de controle, in RT, vol. 795

[7] Para o ilustre magistrado federal Barros Dias, seria inexistente a sentença que viola a Constituição(Breve análise sobre a coisa julgada inconstitucional, RT, n. 758, São Paulo, RT, 1998).

[8] Nulidades da Sentença, capítulo III, pág. 270 e seguintes

[9] Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas – Efeitos da Coisa Julgada e os princípios constitucionais, RePro, ano 26, n. 103, São Paulo, RT, 2001.

[10] Coisa julgada e sua revisão, São Paulo, RT, 2005, pág. 463.

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