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30 de Março de 2020

A ação no direito romano

O artigo objetiva trazer contribuição histórica e jurídica sobre o tema.

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 9 meses

A AÇÃO NO DIREITO ROMANO

Rogério Tadeu Romano

A palavra ius, no sentido que os modernos denominam de subjetivo, era compreendida ao mesmo tempo como interesse ou poder. O direito subjetivo é um interesse juridicamente protegido, mas tal proteção consiste justamente em conceder ao seu titular um poder. Esse poder, que assegura a realização do interesse, torna o titular devedor da proteção judiciária do Estado, que genericamente se chama de ação. É através da ação que entendia-se que se manifesta um dos elementos diferenciais da norma jurídica, que é a sanção. Ao desenvolvimento da atividade do titular do direito fazendo desenvolvimento da atividade do titular do direito fazendo valer a sanção da norma jurídica por meio de ação, o direito canônico chamou, como os modernos, de ação, na verdade, um instrumento.

Para os romanos, os conceitos de ius e actio eram inseparáveis, uma vez que só se pode ter um ius enquanto se tem um actio e só existe actio quando há um ius. A evolução do direito romano não se caracteriza pela atribuição de direitos subjetivos, mas pela concessão de actiones. Os juristas e o pretor não determinavam as hipóteses em que um direito existia, mas os casos em que havia actiones; sobretudo a atividade do pretor, que não podia criar direitos nem impor obrigações, limitou-se a engendrar meios processuais novos ou mais completos dos quais surgem muitos institutos. Aliás, essa relação entre ius e actio era tão estreita no direito romano que o direito romano, posterior à lei Aebutia, se apresentava, de forma diferente dos direitos modernos, não como um sistema de direitos subjetivos, mas pela concessão de actiones.

O direito clássico não chegou a formular um conceito geral de actio. Apenas no direito pós-clássico é que a ação é o meio geral de proteção jurídica, valendo para qualquer direito reconhecido pelo direito objetivo.

O direito romano distinguia várias espécies de ações. Actiones in rem eram as ações com as quais se protegiam direitos absolutos, isto é, direitos que qualquer pessoa podia lesar, como os direitos reais, os direitos de estado, de capacidade e de família; quando versavam sobre direitos reais afirmavam a senhoria sobre uma coisa, tornando-a livre da interferência de outra qualquer pessoa. Eram ações in rem, a ação de reivindicação de uma coisa ou de uma servidão e a ação negatória correspondente, a petição de herança, a reivindicação da potestas paterna marital ou tutelar e a proclamação do estado de liberdade. As ações in rem chamavam-se vindicationes ou petitiones, e praeiudiciales aquelas com as quais se pretende o reconhecimento de um estado ou direito de capacidade, os quais são o pressuposto de outros direitos e de outros processos, provavelmente.

Ensinou Max Kaser (Direito privado romano, 1999, tradução para o português, Calouste Gulbenkian, pág. 57) que a actio era o meio que estava à disposição do titular de um direito subjetivo para conseguir a efetivação do mesmo. Este conceito tem a sua origem no direito processual civil. Literalmente significava ação jurídica, a atuação do autor através da qual este faz do seu direito o objeto de uma controvérsia judicial. Deste ato de demandar (que é muito diferente da moderna concepção de ação) deriva a equivalência “ter uma actio= ter um direito” que se pode executar com previsão do êxito como autor no processo. O significado de actio, por conseguinte, oscila entre o conceito jurídico processual de ação e o conceito jurídico privado de pretensão, isto é, do direito privado que se podia fazer valer por via processual.

É ainda Max Kaser que nos traz a lição de que este conceito de “pretensão”, que corresponde ao aspecto jurídico-privado da actio, é algo mais amplo do que o mencionado acima, na classificação dos direitos subjetivos. Tanto como a ação moderna, também a actio romana podia ter por objeto não só a prestação, mas também a constituição ou a declaração do direito. De quem se diz que “tem actio”, seja actio in rem ou in personam, diz-se que tem um direito privado, que pode efetivar através do seu pedido de sentença judicial condenatória, constitutiva ou declarativa ou ainda mandamental ou executiva.

Ainda segundo a concepção romana, a pretensão jurídico-privada, que está na base da actio, não passou de um puro reflexo do fato de a ordem jurídica, sob certas condições, prometer a outorga de uma proteção jurídica num processo a iniciar-se com a actio (como ato da demanda). Pelo fato de este conceito central de actio pertencer, como dizia Max Kaser, simultaneamente ao direito privado e ao direito processual e o direito “material”(direito privado) constituíam, para os romanos, em todas as etapas de sua evolução jurídica, uma unidade mais forte do que constituíam hoje em dia.

Sabe-se que há nítida separação conceitual entre direito privado e direito processual, mérito que coube, principalmente, a alguns autores, como Windscheid, A ação do direito civil romano, do ponto de vista do direito atual, 1856) a quem se deve ainda o atual conceito de pretensão (exigir)

Tal como a actio a exceptio é originariamente uma instituição do direito processual civil, a exceção, favorável ao demandado, das condições sob as quais seria condenado em consequência da ação. A cláusula que contém esta exceção é introduzida na fórmula da ação a pedido do demandado, excepcionalmente por via oficiosa. A partir dee meio de defesa processual desenvolveu-se um direito autônomo de recusar a pretensão do autor, como se vê G. 4, 115 ssss.

Quando o proprietário exige (pretensão) através da rei vindicatio a restituição da sua coisa e o demandado contesta que deve ser ressarcido das despesas de reparação que efetuou na coisa, há exceção. As exceções são próprias do processo formulário e são todas criadas pelo pretor; baseiam-se, em parte, no ius honorarium e em parte em fontes do ius civile; em leges e senatusconsulta, cujos fins o pretor realizou com a ajuda delas. A mais importante das exceções é a pretoria – exceptio doli. Os juristas da escola distinguem entre exceptiones peremptoriae (perpétuas, um contrato de remissão sem forma) e dilatoriae (temporárias, por exemplo de prorrogação; G. 4, 120 – 125). À exceção do demandado pode o autor opor uma réplica (replicatio) e o demandado a esta uma duplicatio, etc, G. 4, 126-128.

No direito processual pós-clássico, a praescriptio (exceção substancial de mérito) ocupa em parte o lugar da exceptio. No direito deste período, tanto no Ocidente, como sob Justiniano, confundem-se, frequentemente, a possiblidade de invalidar uma pretensão através da exceptio doli e a nulidade. Quando à ação resultante de um negócio jurídico se opõe esta exceptio, considera-se o negócio nulo, porém esta nulidade é de fazer valer pelo devedor.

Actiones in personam eram as ações que protegiam os direitos relativos, isto é, relações jurídicas com pessoas determinadas que são as únicas que podem violar os direitos resultantes. Eram ações in personam a ação de repetição de uma quantia, a ação de furto não flagrante, as ações oriundas das convenções do ius gentium, a ação ex stipulatu, a ação ex testamento do legatário, a ação de repetição de uma coisa determinada, de que tratou a Lex Calpúrnia. As ações in personam chamavam-se condictiones, mas no direito clássico tinham esse nome apenas as ações em que se exigia do réu a entrega de uma quantia certa (certa pecúnia) ou de um objeto determinado (certa res) sem expressa referência da causa da ação, a qual era das antigas causas de obrigações do que chamavam direito civil estrito. No direito justiniâneo a condictio assegura qualquer pretensão manifestada em relação a um objeto determinado, ao lado da condictio triticaria, relativa ao débito de outro objeto certo, há uma condictio incerti aplicável a todo objeto de natureza diferente, e, ao final, uma condictio ex lege que protegia toda obrigação nova, criada sem indicação de uma ação especial.

Entre as ações in rem e in personam havia uma categoria intermediária, formada pelas actiones in rem scriptae. A actio in rem scriptae tutelava certas relações obrigatórias, mas podia ser intentada contra qualquer pessoa que tivesse relação com uma coisa. Desse gênero era a actio quod metus causa, que podia alvejar não somente o autor da coação, mas ainda quem quer que houvesse adquirido a coisa sobre a qual se fizera o ato viciado. Na fórmula da ação mencionava-se o fato da coação, mas não a pessoa do autor. Os autores consideram que a mesma natureza tem a actio aquae pluviae arcendae, o interdictum quod vi aut clam e outras ações pessoais.

Havia, no direito romano, um outro gênero intermediário de ações que era constituído pelas ações mistas, isto é, mixtam causam optinere videntur, tam in rem quam in personam. Ações mistas eram a actio familiae erciscundae, a actio communi dividundo e a actio finium regundorum, as quais se destinavam, respectivamente, a dividir entre os coherdeiros o patrimônio hereditário e entre os condôminos a cota comum, ou a determinar os limites de uma propriedade (ações demarcatórias e ações divisórias). Nessas ações, os efeitos reais que diziam respeito a atribuição da propriedade por adjudicação) acabaram por conjugar-se com efeitos pessoais, relativos, por exemplo, cobrança de despesas feitas pela coisa.

Os romanistas distinguem ainda as actiones rei persecutoriae, poenales e mixtae. Eram rei persecutoriae as ações pelas quais se exigia a reintegração de um direito lesado por um ato ilícito ou a correspondente indenização; as actiones poenales destinavam-se a cobrar uma quantia que o réu devia a título de pena, isto é, por haver cometido um delito; mixtae eram, enfim, as ações que tinham ambos os objetivos. As ações reipersecutórias transmitem-se contra os herdeiros, o mesmo não se dando com as ações penais; ao passo que as dívidas contratuais que têm vários sujeitos passivos são exigíveis apenas uma vez, as ações penais resultantes de um delito cometido por vários indivíduos cumulam-se, na medida em que cada um suporta a pena como se tivesse sido o único autor do delito; o demandante tem de escolher entre as ações reipersecutórias oriundas de um único fato, e, se intentou uma delas, não pode intentar entre si como também com as ações reipersecutórias que nascem do mesmo fato; a ação penal podia ser concedida contra o paterfamilias ou dominus na hipótese de um filho ou escravo, respectivamente, haverem cometido um delito, e era ilícito, em vez de pagamento da pena, o pater abandonar o autor do ilícito; no direito justiniâneo era intentada, porém, diretamente contra o filho.

As ações penais que se exercem com esse objetivo tem o nome de ações noxais.

Em virtude da intervenção do pretor no direito penal, criando, no começo da época clássica, novas figuras de delitos, surgiu uma nova categoria de ações penais, as ações pretorianas. Diferentemente das ações penais civis, eram concedidas somente no prazo de um ano. Destinavam-se ao pagamento de uma poena, mas, como as ações reipersecutórias, não admitiam cumulação diante da pluralidade de delinquentes e podiam atingir os herdeiros do réu, na medida de seu enriquecimento. Modernamente, a ação civil de improbidade, que não tem caráter penal (pois a pena não passa da pessoa que cometeu o ilícito nos dias de hoje), pode atingir os herdeiros do ímprobo, na medida de seu enriquecimento indevido.

Por outro lado, as chamadas ações vindictam spirantes caracterizavam-se por autorizar ao autor uma reação contra a ofensa pessoal que sofreu, sem imediata consideração do prejuízo que pode ter atingido o seu patrimônio.

Actiones civiles eram as ações introduzidas pelo ius civile; honorariae eram as ações concedidas pelo magistrado, em geral pelo pretor ou pelos edis curuis (actiones aediliciae).

Chamava-se utilis a ação adaptada pelo pretor a situações análogas àquelas para os quais haviam sido constituídas. Tinha-se, como exemplo, a actio legis Aquiliae que cabia apenas quando o dano fosse ocasionado diretamente pelo agente, mas o pretor a concedia utiliter quando apenas indiretamente, v.g, pelo induzimento, o dano fosse causado. A ação originária, que servia de base à extensão, denominava-se directa. No direito justiniâneo a distinção entre actio utilis e actio directa perdeu toda a importância, segundo ensinou Ebert Chamoun (Instituições de direito romano, quinta edição, pág. 115).

As actiones ficticiae eram as ações concedidas pelo pretor nos moldes de ações civis e na base da ficção de existência do pressuposto que estas exigiam. Tinha-se como exemplo a chamada ação publiciana que assentava na ficção do decurso de prazo necessário, segundo o direito civil, à aquisição da propriedade.

As actiones in factum eram as ações com que o pretor protegia relações ainda não contempladas pelo ius civile e que se fundavam em circunstâncias de fato e não em direitos ou deveres das partes. O juiz era chamado a condenar ou absolver, conforme se verificassem as circunstâncias do fato ou não.

Certas ações havia que eram redigidas ao mesmo tempo in ius e in factum; eram as que, a princípio, protegiam relações meramente pretorianas, mas, depois, foram reconhecidas pela jurisprudência, a qual, à fórmula in factum, ajuntou os termos da fórmula in ius. Era o caso da ação de depósito, ação real, ação executiva lato sensu.

As actiones bonae fidei ainda eram chamadas iudicia bonae fidei protegiam certas relações que, não sendo determinadas pela lei ou pela fórmula do pretor, eram julgadas com maior elasticidade pelo juiz, na base das relações sociais de honestidade e de convicção. No direito clássico eram de boa-fé os juízos ex empto venditio, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro sócio, tutelae, rei uxoriae e, no tempo dos Severos a actio communi dividundo e a familiae erciscundae.

Eram numerosas no direito justiniâneo, quando se opunham às actiones stricti iuris ou stricta iudicia, isto é, às ações in personam que o juiz tinha de julgar de forma rígida, sem recurso à equidade.

Actiones in bonum et aequum conceptae eram certas ações nas quais a condenação era avaliada segundo a equidade.

Arbitrariae eram as ações nas quais o réu podia evitar a condenação restituindo ao autor a coisa, que era objeto da demanda, ou reintegrando-o no estado de fato em que se encontrava, conforme ordem do juiz. Eram arbitrariae sobretudo as chamadas ações reais. No direito de Justiniano são muito frequentes as actiones arbitrariae, mas perderam sua anterior importância porque toda condenação, então, atinge diretamente o objeto.

Os interditos no direito romano clássico valiam como ordens sumárias de suspensão de ato ou imposição de prestação, com base em título certo. Se o destinatário lhes dá pronto atendimento, a ordem judicial teria cumprido sua finalidade, e exauria-se de forma vitoriosa. Se, ao contrário, o sujeito passivo entendia dever ou poder defender-se, o caso iria desaguar numa actio, ou numa ação se transformava, para render ensejo à apreciação de provas eventuais, coisa que antes, pelo inopinado da emissão da ordem em só reverência ao título exibido, o pretor não se permitira fazer. Mais tarde, no período romano pós-clássico, mesclaram-se interdictum e actio para fazer prevalecer a unidade judicial e a cognição completa, todavia sem desprezo do provimento liminar, tônica do remédio e sempre autorizado pelo título, o qual seria ulterior e necessariamente mantido ou neutralizado, na dependência do resultado da demanda.

No processo civil brasileiro, no mandado de segurança, menos que no habeas corpus e mais que nas ações possessórias – todos interditos – estão retratados os princípios comuns à interferência interdital romana. Ainda se acresça a chamada tutela inibitória, que foi traçada no artigo 461 do CPC de 1973.

A ação, em geral, competia à pessoa para proteger um interesse privado (actio privata). Contudo, certas ações honorárias lhe eram atribuídas para tutelar um interesse público; eram as actiones populares. Se mais de uma pessoa intentasse a ação popular, tinha preferência quem fosse lesado em seu próprio interesse ou a pessoa mais idônea. O autor da lesão ao interesse público era condenado a pagar ao autor da ação uma quantia.

Das ações populares fundadas em lei, chegaram ao conhecimento hodierno:

a) A da lex Aquilia de damno dato, de 286 (?) a .c, elaborada por Cícero (Brutus, 34, 131);

b) A da lei Julia agrária, ou Mamilia des gromatici, do ano 59 a.C (“lei agrária de Caio Cesar”, D, 47, 21, 3, de termino moto), contra os que removessem dolosamente os marcos postos para assinalar os limites campestres, punindo com multa de 50 soldos em proveito do erário por cada pedra arrancada ou removida;

c) As diversas ações da les Iulia municipalis (tabua heracleense) do ano 55. a, c;

d) A da lex Colonia Genetiva Iulieae, do 44 a.C, editada para a cidade ibérica de Osuna, antiga Urso, em cujo capítulo 41 reprimia o ato violento de quem se opusesse àquele que empreendia a manus iniectio contra o próprio devedor, e capítulo 43 apenava o que introduzisse cadáver ou elevasse monumento sepulcral na zona urbana da colônia;

e) A da lex Iulia vicesimaria, do ano 6 d.C, obrigatória da apresentação em juízo, pelo detentor, do testamento escrito tão pronto ocorresse a morte do testador, e tendente a assegurar os 5% fiscais incidentes sobre as liberalidades testamentárias;

f) A da lex Quintia de acquedutibus, do ano 9 a.C, contra os que danificassem dolosamente os aquedutos de Roma;

g) As da les Malacitana, de 81 ou 82 da nossas era, para a cidade de Málaga, nas partes em que reprimia quem impedisse a realização dos comícios municipais e proibia ao proprietário de demolir o edifício para especular com os materiais empregados;

h) A da lex Iulia salpensana do mesmo ano e no mesmo esquema da anterior, para o município de Salpensa, dada contra os duúnviros, prefeitos e questores que não prestasse juramento ao assumirem as funções.

Por sua vez, fundadas no édito do pretor, tinham cunho popular, assim prometidas quivis unus ex populo, ou seja, segundo Aulio Gelio, o conjunto de cidadãos de todas as classes:

a) A ação da lex Plaetoria, do ano 191 ou 200 a.C, a fim de defender os adolescentes tornados capazes muito cedo, fazendo rescindíveis os contratos concluídos com eles e que envolvessem alguma transação ruinosa. O pretor, para o efeito, concedia uma restitutio in integrum mediante ação iniciada ou pelo próprio menor, ou pelo curador designado para isto, ou por qualquer do povo. O caráter popular da ação é provadamente do édito pretório, não havendo qualquer tradição seja da própria lei Laetoria;

b) A actio de albo corrupto, mencionada em D. 2.1.7 “se com dolo alguém corrompe o édito perpétuo do pretor... exposto em parede branqueada (pintura), em cartaz ou em outra matéria, é condenado em juízo em 500 ducados, e o juízo é popular (quod populare est)”;

c) A actio de effusis et deiectis, constante de D., 9.3.1: “trata o pretor acerca dos que lançam ou derramam algo sobre os transeuntes”;

d) A actio de positis et suspensis, transmitida por D. 9.3.5.6, e parte do édito antecedente, sobre a proibição de manter nos telhados ou coberturas que dão para a rua ou lugar onde a gente passa ou se detém, coisas cuja queda possa causar dano;

e) A actio sepulchri violati, assim recolhida por D., 47.12.3: “Disse o pretor: Darei ação contra aquele de quem se disser que por dolo violou sepulcro, para que seja condenado a pagar àquele a quem pertença a quantia que parecer justa. Se não houver a quem corresponda ou não quiser pedir (a ação), darei a ação por 100 escudos a quem quiser pedi-la (quicumque agere volet)”.

A atuação popular em Roma fazia-se também visando à obtenção de decretos peculiares aos interditos (vim fieri veto) e não apenas de sentenças com que culminava a actio.

Assim numerosos interditos populares eram prevenidos no édito pretório e facultados a todos contra todos; entre outros:

I – sobre os caminhos públicos – o constante de Dl, 43.8.2.20 (“proíbo que se faça ou ponha qualquer coisa nas vias públicas com que se obstaculize o passeio ou o caminho”), e o proibitivo de violência contra quem licitamente abrisse ou reparasse o caminho público (de via pública et itinere público reficiendo, Dl, 43.11.1);

II – sobre os rios públicos – o da proibição aos obstáculos à navegação (D., 43.12.1,pr.); o de garantia do curso das águas (D., 43.14.1,pr.);

III – sobre os lugares públicos: “Disse o pretor: “demolirei o que fizeste na cloaca pública, ou tiveres posto nela que prejudique o seu uso”(D, 43.23.1,15);

IV – sobre vetos em caráter genérico entre outros o prometido contra o trabalho no solo público em detrimento de terreno privado (D, 43.8.1); e, mais importante que todos, o nosso familiar interdito da liberdade, de homine libero exhibendo (D., 43.29.3), o qual competia a todos (ominibus competit), “porque a ninguém se há de impedir que favoreça a liberdade”;

A doutrina, à luz de J.M.Othon Sidou (Habeas corpus, mandado de segurança e ação popular, segunda edição, pág. 393), identifica outras ações populares que não estavam nem em lei nem édito:

a) Contra os que depositassem imundícies, depusessem cadáveres ou realizassem sacrifício funerário no bosque sagrado de Lucéria (Inscrição de Lucéria, do ano 254 ou 240 a.C;

b) Contra quem tivesse obtido dinheiro em jogo proibido, aplicável a ação executória per manus iniectionem no quádruplo do que se acionasse;

c) Contra o que praticasse usura, também com a execução in quadruplum;

d) Contra o que cometesse desobediência aos magistrados (D., 2.3.1);

e) Contra o que mantivesse animais nocivos nos caminhos públicos (D., 21.1.42,1);

f) Contra o que tivesse aberto, ou violado, testamento da pessoa morta por homicídio (mencionada no s.c. Silanianum, do ano 10- d.C);

g) Contra quem enterrasse cadáver em local de uso público (intelurit in locum publicis usibus destinatum quis mortuum).

No Baixo Império, surgiram duas novas classificações de ação: as ações gerais e especiais e as ações perpétuas e temporárias. Gerais são as ações que protegem uma multiplicidade de causas; por exemplo, todo e qualquer crédito em dinheiro, seja qual for a sua causa, pode ser cobrado pela condictio certi, que, por isso mesmo, os intérpretes chama de condictio generalis. Especiais são as ações que protegem um direito determinado, como a actio depositi.

As ações perpétuas são as que , em princípio, prescreviam em 30 ou 40 anos, ou contra a Igreja, em 100 anos. As ações temporárias prescreviam, geralmente, em um ano. Essa distinção veio de uma Constituição de Teodósio II, de 424, a qual introduziu no direito romano, o instituto da prescrição extintiva, de origem helênica.

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