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10 de Agosto de 2022

Os lucros cessantes e a compra e venda imobiliária em caso de distrato

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 5 dias

OS LUCROS CESSANTES E A COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA EM CASO DE DISTRATO

Rogério Tadeu Romano

I – O DISTRATO

O distrato é forma de resilição bilateral.

Resilição é o desfazimento de um contrato por simples manifestação de vontade, de uma ou de ambas as partes. Ressalte-se que não pode ser confundido com descumprimento ou inadimplemento, pois na resilição as partes apenas não querem mais prosseguir. A resilição pode ser bilateral (distrato, art. 472 do CC) ou unilateral (denúncia, art. 473 do CC).

Como ensinou Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, t. XXV, ed. Bookseler, p. 326), quem distrata não revoga. O distrato acontece depois de perfeito o negócio jurídico, ainda unilateral, porém não desce ao suporte fático, não retira a vox, como se faz com a revogação. Não se vai pelo mundo fático para se subtrair ao suporte fático o que lá se pusera. O suporte fático continua intacto. O que se desfaz é a vinculação, portanto, efeito. O distrato já se passa no mundo jurídico, no plano da eficácia. O distrato já se passa no mundo jurídico, no plano da eficácia. A revogação ocorre no mundo fático, com a consequência de se arrebentar o que já fizera jurídico, por emissão da voz.

Quem distrata, como ensinou Pontes de Miranda (Obra citada, p. 326), não resolve, nem rescinde. Não resolve, porque nada se solve, resolve, ou dissolve; o que era continua, mas sem efeitos. O distrato esteriliza os negócios jurídicos, sem os desfazer, nem os abrir (rescindir). Por isso mesmo opera com e em relação ao que existia. Mas apenas no plano da eficácia. Atingindo toda a eficácia, o negócio jurídico, após a resolução ou resilição, não existe mais, porque o direito lhe nega permanência no mundo jurídico.

Mas o distrato não é ida ao passado para apagar o que se redigira ou se dar como não tendo sido aquilo que foi. O distrato não é descontrato.

O distrato só atinge a existência quanto ao futuro. O que for continua tendo sido, ainda que, no tocante à eficácia, tudo no passado se havia eliminado.

II – DISTRATO NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS

Observemos o caso do distrato nos contratos para compra de imóveis

Na esteira das discussões para definição de uma regra para a devolução de um imóvel comprado na planta –o chamado distrato–, há discussões sobre a situação das incorporadoras com relação a penalidades para o atraso na entrega de imóveis.

O CDC assegura que o consumidor que pagar quantia indevida tem direito a receber o valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais.

Atualmente, os tribunais têm entendido que as incorporadoras podem atrasar até 180 dias a entrega das chaves do imóvel sem terem a obrigação de pagar multa ou indenização ao consumidor.

É comum que esse prazo conste no contrato de compra, para proteger as empresas de fatores de força maior que podem atrasar a obra, como falta de material e condições climáticas ruins.

Passados os 180 dias, o comprador pode ir para a Justiça. As decisões dos tribunais têm variado de acordo com cada caso.

Além de aplicação de multa (já definida no contrato), juízes também têm determinado que as incorporadoras compensem o cliente que comprou o imóvel para alugar para terceiros, por exemplo, ou paguem danos morais a quem acabou adiando um casamento em razão do atraso.

Assim, apesar de alguns Juízes considerarem a legalidade de tal cláusula, consideramos sempre questionar tal prazo com base nas decisões e no que relatamos acima.

Há inúmeras decisões dos tribunais que consideram legal o prazo de tolerância de 180 dias, independente de apresentação das razões do atraso, desde que esteja previsto em contrato de forma clara.

Nessa discussão lanço à memória a súmula 543 do STJ:

Verbete 543 STJ: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Vem à colação a Lei nº 13.786/2018.

Tem-se:

“Art. 67-A . Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:

I - a integralidade da comissão de corretagem;

II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

§ 1º Para exigir a pena convencional, não é necessário que o incorporador alegue prejuízo.

§ 2º Em função do período em que teve disponibilizada a unidade imobiliária, responde ainda o adquirente, em caso de resolução ou de distrato, sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, pelos seguintes valores:

I - quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel;

II - cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores;

III - valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die ;

IV - demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.

§ 3º Os débitos do adquirente correspondentes às deduções de que trata o § 2º deste artigo poderão ser pagos mediante compensação com a quantia a ser restituída.

§ 4º Os descontos e as retenções de que trata este artigo, após o desfazimento do contrato, estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em relação às quantias relativas à fruição do imóvel.

§ 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo­-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

§ 6º Caso a incorporação não esteja submetida ao regime do patrimônio de afetação de que trata a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004 , e após as deduções a que se referem os parágrafos anteriores, se houver remanescente a ser ressarcido ao adquirente, o pagamento será realizado em parcela única, após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do desfazimento do contrato.

§ 7º Caso ocorra a revenda da unidade antes de transcorrido o prazo a que se referem os §§ 5º ou 6º deste artigo, o valor remanescente devido ao adquirente será pago em até 30 (trinta) dias da revenda.

§ 8º O valor remanescente a ser pago ao adquirente nos termos do § 7º deste artigo deve ser atualizado com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel.

§ 9º Não incidirá a cláusula penal contratualmente prevista na hipótese de o adquirente que der causa ao desfazimento do contrato encontrar comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos, desde que haja a devida anuência do incorporador e a aprovação dos cadastros e da capacidade financeira e econômica do comprador substituto.

§ 10. Os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador permitem ao adquirente o exercício do direito de arrependimento, durante o prazo improrrogável de 7 (sete) dias, com a devolução de todos os valores eventualmente antecipados, inclusive a comissão de corretagem.

§ 11. Caberá ao adquirente demonstrar o exercício tempestivo do direito de arrependimento por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, considerada a data da postagem como data inicial da contagem do prazo a que se refere o § 10 deste artigo.”

“Art. 32-A. Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens:

I - os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador;

II - o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato;

III - os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente;

IV - os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão;

V - a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote.

§ 1º O pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, com início após o seguinte prazo de carência:

I - em loteamentos com obras em andamento: no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras;

II - em loteamentos com obras concluídas: no prazo máximo de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual.

§ 2º Somente será efetuado registro do contrato de nova venda se for comprovado o início da restituição do valor pago pelo vendedor ao titular do registro cancelado na forma e condições pactuadas no distrato, dispensada essa comprovação nos casos em que o adquirente não for localizado ou não tiver se manifestado, nos termos do art. 32 desta Lei.

§ 3º O procedimento previsto neste artigo não se aplica aos contratos e escrituras de compra e venda de lote sob a modalidade de alienação fiduciária nos termos da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 .”

“Art. 34. .....................................................................................................................

§ 1º ............................................................................................................................

§ 2º No prazo de 60 (sessenta) dias, contado da constituição em mora, fica o loteador, na hipótese do caput deste artigo, obrigado a alienar o imóvel mediante leilão judicial ou extrajudicial, nos termos da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 .” (NR)

“Art. 35. Se ocorrer o cancelamento do registro por inadimplemento do contrato, e tiver sido realizado o pagamento de mais de 1/3 (um terço) do preço ajustado, o oficial do registro de imóveis mencionará esse fato e a quantia paga no ato do cancelamento, e somente será efetuado novo registro relativo ao mesmo lote, mediante apresentação do distrato assinado pelas partes e a comprovação do pagamento da parcela única ou da primeira parcela do montante a ser restituído ao adquirente, na forma do art. 32-A desta Lei, ao titular do registro cancelado, ou mediante depósito em dinheiro à sua disposição no registro de imóveis.

.............................................................................................................................................

§ 3º A obrigação de comprovação prévia de pagamento da parcela única ou da primeira parcela como condição para efetivação de novo registro, prevista no caput deste artigo, poderá ser dispensada se as partes convencionarem de modo diverso e de forma expressa no documento de distrato por elas assinado.” (NR) “

III – OS LUCROS CESSANTES

Como disse José de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, volume II, 5ª edição, pág. 406) existe lucro cessante sempre que, para alcança-lo, não teria o prejudicado de desenvolver qualquer atividade excepcional; quando a realização do lucro dependeria de simples aceitação ou do cumprimento de condição potestativa, a menos que se demonstre que o prejudicado desdenharia a oportunidade que se lhe ofereceria; quando o ganho seria o resultado normal da atividade comum; quando, intervindo a atividade de terceiro, esteja ela garantida por um contrato; quando o lesado prova que circunstâncias especiais lhe permitiriam lucros superiores aos ordinariamente previstos. Na linha proposta por Fischer (A reparação dos danos no direito civil, tradução de Férrer de Almeida, 1938, páginas 51 e seguintes), José de Aguiar Dias (obra citada) aduziu que “acontece, por exemplo, com o vendedor de um imóvel que não responde pelos lucros cessantes de que se queixa o comprador da casa destinada a prostíbulo”. Fica a lição de que na apreciação dos danos que devem ser ressarcidos a título de lucros cessantes, o juiz há de, entretanto, ter em conta, não os atuais, consequência direta e imediata da lesão, mas também a alteração de condições habitualmente existentes e das quais seja licito deduzir com certa segurança a presunção de que criariam a favor do lesado uma situação que lhe traria benefícios patrimoniais ilegítimos.

O prejuízo deve ser certo, é regra especial da reparação.

Fica a lição de que os lucros cessantes não podem ser considerados como resultados, de forma artificial criados pelo prejudicado.

O dano hipotético não justifica a reparação.

Constitui o lucro cessante o prejuízo que para o credor deriva da demora objeto da prestação devida no seu patrimônio o prive de determinados lucros (juros de mora). Os juros de mora representam uma compensação geral pelos lucros frustrados.

Será ainda necessário ao juiz definir entre situações que envolvam o que chamam de “miragens de lucros” e a ideia de dano. Mas não se pode exigir do prejudicado a prova matemática irrefutável de um prejuízo.

Fala-se na lei com relação a questão dos lucros cessantes naquilo que se razoavelmente se deixou de lucrar.

Lucros cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso ( Código Civil, art. 402). Essa a linha civilista que segue o já exposto no artigo 1.059 do Código Civil de 1916 e que é mais conciso ao já manifestado no parágrafo 252, alínea a, do Código Civil da Alemanha, que considerou frustrado “o lucro que certas possibilidades induzissem a esperar, atendendo ao curso normal dos acontecimento ou às especiais circunstâncias do caso concreto e particularmente às providências e medidas postas em prática”.

Tem-se como correta a argumentação no sentido de que para, autorizadamente, se computar o lucro cessante, a mera possibilidade não basta, mas também não se exige a certeza absoluta, como disse Fischer. O critério acertado está em condicionar o lucro cessante a uma possibilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstâncias peculiares ao caso concreto, como afirmou Fisher, lembrado por Aguiar Dias (Obra citada, pág. 349). Por sinal, Fischer manifestou-se terminantemente adversário da teoria que condiciona o conceito do lucro cessante ao requisito da previsibilidade. Disse Aguiar Dias:

“Com efeito, a primeira dificuldade que esse critério suscita é a de saber a quem cabe a atribuição de considerar o lucro como provável, se ao prejudicado, se ao autor do dano. Isso, além do mais, é extravagante, porque o ponto de vista das partes, principalmente o do credor, é elemento irrelevante como contribuição para a solução colimada, como ainda entenderam os irmãos Mazeaud (Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle, Paris, 1938, 3ª edição, páginas 273 e seguintes) e ainda Lalou (La responsabilité civile. Principes elémentaires et applications pratiques, 1932), dentre outros.

O que é lucro cessante?

Os lucros cessantes constituem os ganhos que eram certos e se frustraram por ato alheio ou fato de outrem.

Correto, assim, o entendimento do TJMG, no julgamento da AC 0112637-19.2013.8.13.0027 – Betim, no sentido de que “para condenação em lucros cessantes, há necessidade de prova robusta pelo autor acerca do que efetivamente deixou de lucrar ou recebe.”

Os lucros cessantes constituem os ganhos que eram certos e se frustraram por ato alheio ou fato de outrem.

Os lucros cessantes são espécie de danos materiais, sofridos pela vítima que deixa de auferir valores em razão do evento danoso; logo, é imprescindível que se comprove que os lucros eram certos e que não foram alcançados em virtude de determinado fato.

O Superior Tribunal de Justiça há muito tempo assentou entendimento a respeito da existência de presunção em favor do consumidor quanto aos lucros cessantes derivados do atraso na entrega do imóvel. Se a construtora é a única responsável pelo atraso da obra, é desarrazoado exigir do consumidor que arque com os custos desta demora. Tendo sido ela quem descumpriu o contrato ao concluir o empreendimento em data posterior à pactuada.

IV – O REsp 1.560.183

O tema foi discutido recentemente pelo STJ no julgamento do REsp 1.560.183.

​Por considerar que eventual lucro decorrente da comercialização de empreendimento imobiliário configura mera expectativa de direito, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a condenação dos proprietários de um imóvel a indenizar, por lucros cessantes, a empresa que eles haviam contratado para lotear o terreno e vender as frações.

Aplicou-se a chamada teoria da causa madura.

O relator, ministro Raul Araújo, observou que o STJ admite a aplicação da teoria da causa madura mesmo em situações nas quais a sentença é anulada por erro de procedimento ( AgInt no REsp 1.392.183), de modo que não se configurou o alegado cerceamento de defesa.

O magistrado lembrou que, sendo a questão de fato e de direito, e concluindo a corte de segundo grau pela suficiência da instrução probatória, ela pode prosseguir no julgamento do mérito da demanda – como no caso dos autos.

Em linhas gerais, assim entendeu o STJ naquela decisão:

“Não havendo como garantir que, se finalizado, o empreendimento planejado pelo recorrido teria sucesso em sua comercialização, tampouco prever a situação do mercado imobiliário no momento da venda, eventual lucro decorrente da comercialização final do empreendimento configura mera expectativa de direito, insuficiente para estabelecer o dever de indenizar lucros cessante. “

Já assim entendeu o STJ sobre o tema:

A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, descumprido o prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento dos lucros cessantes. Esse entendimento, inclusive, vem sendo aplicado por este Colegiado aos casos de atraso na entrega de lote não edificado.” ( AgInt no REsp 1818212/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021)

“A jurisprudência desta Corte, no sentido de que o atraso na entrega do imóvel (objeto de compromisso de compra e venda), sobretudo após o esgotamento da prorrogação estipulada, enseja o pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.” (EREsp 1.341.138/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 09.05.2018, DJe 22.05.2018).

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