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10 de Agosto de 2022

O crime de mão própria de falso testemunho e a participação do advogado

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 14 dias

O CRIME DE MÃO PRÓPRIA DE FALSO TESTEMUNHO E A PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO

Rogério Tadeu Romano

I – O CRIME DO ARTIGO 342 DO CP

Observe-se a redação do artigo 342 do Código Penal quanto ao crime de falso testemunho.

Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Alterado pela L-010.268-2001) Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. § 1º- As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta: (Alterado pela L-010.268-2001) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. § 2º – O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. (Alterado pela L-010.268-2001) § 3º – O fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.

Tutela-se no crime a regularidade da Administração da Justiça.

Quem não realize por si mesmo a ação típica não pode ser autor, mas somente partícipe. Para essa espécie de delito teria aplicação de forma irrestrita o puro critério formal-objetivo.

A ação incriminada consiste em fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, em processo judicial, policial ou administrativo ou em juízo arbitral. Três são as modalidades de ação delituosa previstas em lei: fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade.

Trata-se de crime formal, que se aperfeiçoa independente de qualquer resultado posterior que se venha a produzir. Como ensinou Paulo José da Costa Jr.(Comentários ao Código Penal, volume III, pág. 556) ainda que o depoimento falso não venha a influir sobre a decisão da causa, estará consumado o crime. O delito se consuma no lugar em que o depoimento foi prestado.

A falsidade deve versar sobre fatos capazes de influir na decisão da causa (RT 483/273; 511/356).

A função da testemunha, como disse Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, pág. 514), é narrar ou transmitir ao julgador os fatos pretéritos que percebeu.

A ação incriminada consiste em fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, em processo judicial, policial ou administrativo ou em juízo arbitral.

Três são as modalidades de ação delituosa previstas em lei: fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade.

Ora, o sujeito ativo do crime de falso testemunho é a testemunha. É certo que se discute se as pessoas que depõem sem firmarem compromisso, na forma do artigo 415 do Código de Processo Civil e ainda artigo 403 do Código de Processo Penal, podem praticar esse delito. É certo que a lei não distingue entre as testemunhas compromissadas e as informantes e que os depoimentos destas podem levar o juiz a firmar a sua convicção, de forma a cometer o crime de falso testemunho (RT 321/71, 392/115, 415/63).

Para Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, volume II, 5ª edição, pág. pág. 512). em relação à testemunha é indispensável que tenha prestado o compromisso legal (artigo 233 do CPP), pois somente neste caso surge o dever da verdade. Não pratica o crime o mero informante (RT 492/287; 508/354).

O delito se consuma no lugar em que o depoimento foi prestado, como observou Luiz Sérgio Prado (Falso testemunho, pág. 101).

A função da testemunha, como disse Heleno Cláudio Fragoso (Obra citada, pág. 514) é narrar ou transmitir ao julgador os fatos pretéritos que percebeu.

Sendo assim não é possível haver falso testemunho em relação a falsas apreciações pessoais que a testemunha acaso tenha feito sobre as qualidades do acusado, mas, tão-somente, em relação à narrativa do fato.

Não há falso testemunho se a testemunha omite, em sua qualificação, certa qualidade pessoal, como o parentesco com o acusado, que possa influir em sua credibilidade. Isso não se trata de fato da causa e, sim, condição pessoal da testemunha. Tal pode configurar, de forma eventual, o crime previsto no artigo 307 do Código Penal.

Com relação a falsidade, sabe-se que há duas teorias: a objetiva e a subjetiva. Pela primeira, falso é o testemunho quando o que foi dito não corresponde ao efetivamente sucedido. Pela segunda, é falso o que não está em correspondência com o que a testemunha percebeu.

Da lição que a doutrina traz de Carrara (§ 2.698), “ o critério da falsidade do testemunho não depende da relação entre o dito e o conhecimento da testemunha”.

Há falso testemunho se a testemunha falsamente declara ter presenciado fato verdadeiro. Mas não se nega, que, na Alemanha, grandes autores como Mezger, Liszt-Schmidt, Schônke-Schröroder, adotaram a teoria objetiva, ao passo que Binding, entre outros, é pela teoria subjetiva, assim como Nelson Hungria, na linha de Manzini.

Na afirmação falsa há uma conduta positiva, em que o agente faz declaração diversa ou contrária a que corresponderia a sua percepção dos fatos. Há uma disformidade positiva entre a declaração e a ciência da testemunha.

Pode o falso testemunho ser praticado por negação, quando o agente nega a percepção de fatos de que teve conhecimento direto. Quando cala-se, terceira modalidade, há uma reticência, pois a testemunha oculta o que sabe ou recusa-se a responder, violando, da mesma forma, o seu dever de dizer a verdade. Necessário que se prove que houve discrepância entre o que a testemunha disse e o que ela sabia (RT 488/401).

O crime consuma-se com o encerramento do depoimento, pois antes disso é sempre possível a testemunha retificar ou modificar o que disse. Admite-se, todavia, a tentativa. Na falsa perícia o crime consuma-se quando o perito, tradutor ou intérprete apresenta o seu laudo ou a falsa tradução, ou realiza a falsa interpretação. Exige-se o dolo, na vontade de prestar depoimento ou realizar perícia em desacordo com o que o agente tem ciência ou verificou. O agente deve ter a vontade e a consciência de estar cometendo a falsidade (RF 231/316). Mas a falsidade praticada terá que ter uma potencialidade lesiva, isto é, que possa influir sobre o resultado do julgamento.

Assim a falsidade deve versar sobre fatos capazes de influir na decisão da causa (RT 483/273; 511/356). Está excluída a antijuridicidade se o agente se nega a depor porque tem o dever de guardar segredo (artigo 207 do CPP) ou porque é parente próximo do acusado (artigo 206 do CPP). Mas, haverá um só crime se o agente, em fases sucessivas do mesmo processo, depõe falsamente mais de uma vez. Se o agente imputar de forma caluniosa a alguém a prática de um crime, haverá concurso material com crime de denunciação caluniosa, ou calúnia, dependendo do caso, na melhor lição de Heleno Cláudio Fragoso parágrafo primeiro do artigo 342 do CP determina que “ se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal”, a pena cominada de forma autônoma, passa a ser de reclusão de dois a seis anos e multa.

Ora, para configurar-se a agravação é mister que se tenha que o perigo a que se expõe a administração da justiça diz com interesses superiores, dado o caráter de sanção penal, que atinge a honra e a liberdade do cidadão.

Tanto faz que o falso testemunho se dê perante a autoridade policial ou a autoridade judiciária, se refira a crime ou contravenção, que o depoimento falso objetive condenar ou absolver o acusado.

Por sua vez, o parágrafo segundo do artigo 342 do Código Penal agrava as penas anteriormente cominadas, de um terço, “ se o crime é praticado mediante suborno”. É a hipótese de corrupção passiva de testemunha ou perito.

O suborno ocorre quando a ação é praticada mediante recebimento de dinheiro ou vantagem de natureza patrimonial. Na melhor lição de Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág.518) , basta para o reconhecimento da agravante que o crime seja praticado mediante uma promessa de vantagem.

Na lição de Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal", Forense, 2ª ed.) , se na hipótese de suborno, o perito, intérprete ou tradutor for oficial (e não nomeado especialmente pela autoridade que dirige o processo), o crime será o capitulado no artigo 317 do Código Penal. Por fim, fala-se em retratação, instrumento de política criminal, que já era prevista em legislação anterior, visando o aparecimento da verdade.

A retratação do autor do crime de falso testemunho se estenderia a corréus?

A questão é polêmica. Temos, na doutrina, posicionamentos em sentido contrário, v.g., Nelson Hungria, in"Comentários ao Código Penal", Forense, 2ª ed., p. 489; Luiz Regis Prado, in" Falso Testemunho e Falsa Perícia ", Revista dos Tribunais, 2ª ed., pp. 142/143; Alberto Silva Franco e Outros, in" Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial", Revista dos Tribunais, 7ª ed., p. 4170; e Paulo José da Costa Júnior, in" Código Penal Comentado",DJP Editora, 8ª ed., p. 1120. Todavia, o ministro Félix Fischer entende que a retratação do agente, tendo em vista a redação do § 2º do art. 342, do CP, se estende aos demais corréus.

Assim, consoante o disposto no parágrafo terceiro do artigo 342, o fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.” Não é necessário que a retratação seja espontânea, bastando que seja voluntária, sendo indiferente a natureza dos motivos que levam à retratação. Como tal a retratação deve ser judicial, e, se for extrajudicial, deve ser levada à juízo, devendo ser completa a se entender que o agente esclareceu a falsidade que praticou, pois não se exclui a punibilidade se permanecer a reticência, sendo circunstância de caráter pessoal (artigo 30 do CP) que não se comunica aos autores a menos que tenham participado da decisão tomada pela testemunha ou perito para retratar-se. A retração em um caráter pessoal.

Mas, para tanto, a retratação há de se reconhecida se for realizada antes da sentença, ainda que esteja sujeita a recurso, mas há entendimentos que a admitem até o trânsito em julgado. Refere-se a lei à sentença de primeiro grau (RT 533/313).

De toda sorte, a retratação em virtude da qual o fato deixa de ser punível, é a verificada antes de proferida a sentença no processo em que foram prestados os falsos depoimentos e não no processo pelo crime de perjúrio.

II – CRIME DE MÃO PRÓPRIA

Trata-se de crime de mão própria, que somente pode ser executado por testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. Como bem disse Nilo Batista (Falso testemunho. Pedido de Advogado à Testemunha. Co-autoria, Revista do direito penal, 1976, n. 21, pág. 107) nos crimes de mão própria, seguindo a lição de Wessels, é decisiva apenas a propriedade da execução do fato.

O delito previsto no art. 342 do C. Penal é, sem dúvida, daqueles denominados de mão própria (“eigenhändigen Verbrechen”), de execução pessoal, intransferível. É o caso, também, v.g., dos crimes de adultério, sedução, deserção, abandono de função, reingresso ilega de estrangeiro expulso (cfe. Assis Toledo in “Princípios Básicos de Direito Penal”; Nilo Batista in “Concurso de Agentes” e Heleno C. Fragoso in “Lições de Direito Penal”). O fato de que, por definição, os delitos de mão própria só possam ser executados, cometidos por ação direta, pelo agente indicado no modelo de conduta proibida não impede, via de regra (como característica geral), a possibilidade de participação (induzimento ou instigação). Na verdade, há quase consenso de que tais infrações não permitem – vale destacar - a autoria mediata. Todavia, a impossibilidade de participação não é característica dos crimes de execução pessoal (v. Nilo Batista, op. cit., H. C. Fragoso, op. cit., Assis Toledo, op. cit.Rogério Greco in “Concurso de Pessoas”, p. 43, Mand. Livraria & Editora). Nada obsta, pois, assim, que no delito de falso testemunho (art. 342 do C. P.) possa ocorrer a participação via induzimento ou instigação. E, esta é a imputatio facti deduzida na exordial acusatória e mantida no v. acórdão reprochado. Não é o simples pedido ou aconselhamento do advogado sem maiores consequências ou desdobramentos. Por falta de tipificação (v. art. 343 do C.P.), esta última hipótese se limita ao plano da ética. Aqui, no caso, entretanto, houve, isto sim, participação em efetivo falso testemunho (art. 29, caput do C.P.). O concurso é inquestionável. A atipia forçada, com aceitação de lacuna, seria, e é, injusta e contra legem, como ensinou o ministro Félix Fischer, no julgamento do HC 36.287/SP.

Ainda nos ensinou o ministro Félix Fischer, naquele julgamento:

“A argumentação genérica acerca da quebra da unidade jurídica (ex vi, por exemplo, também, nos arts. 124 e 126, 318 e 334, 317 e 333 do C.P.), data venia, não é fator impeditivo para que se possa admitir, no delito do art. 342 do C.P., o concurso via participação.

III – O CRIME DE FALSO TESTEMUNHO E O CONCURSO DE AGENTES

Como ainda nos disse Felix Fischer a existência do art. 343 do C.P. (suborno de testemunha, etc.) não é, por igual, óbice para a participação e nem se pode sustentar a ocorrência de lacuna intencional do legislador. Primeiro, paralelamente, ainda que de verificação fática complexa, o art. 124 do CP, v.g., permite a participação desde que a atuação do partícipe não venha a ter relevância no campo de atividade do autor do delito previsto no art. 126 do C.P. (cfe. se vê de H. C. Fragoso in “Lições de D.Penal”, PE, Damásio E. de Jesus in “D. Penal”, vol. 2, p. 106, 1995 e Celso Delmanto in “Código Penal Comentado”, 4ª ed., p. 235). Daí se vê que a afirmação, feita por alguns, acerca das consequências da quebra da unidade jurídica, pelo menos em sede de induzimento ou instigação, é produto de paralogismo da generalização precipitada. Não soluciona a presente quaestio. Segundo, se a instigação não ensejou a efetiva prática do crime (falso testemunho), então, até pela regra geral do art. 31 do C.P., ela se mostrou penalmente irrelevante (cfe.Rogério Greco, ob. cit., p. 65, Nilo Batista in “Concurso de Agentes”, Zaffaroni & Pierangelli in “Manual de Direito Penal Brasileiro”). Portanto, se o falso testemunho não é intentado, a instigação, limitando-se ao campo ético, é atípica (v. art. 343 do CP) por não ter, no critério do legislador, o mesmo desvalor de ação que o suborno, de consumação anterior.”

O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que, apesar do crime de falso testemunho ser de mão própria, pode haver a participação do advogado no seu cometimento. ( HC 30858 / RS, 12/06/2006, Sexta Turma, rel. Min. Paulo Gallotti).

[…] Advogado que instrui testemunha a apresentar falsa versão favorável à causa que patrocina. Posterior comprovação de que o depoente sequer estava presente no local do evento. Entendimento desta Corte de que é possível, em tese, atribuir a advogado a co-autoria pelo crime de falso testemunho. […] (STF, Segunda Turma, HC 75037, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/06/1997).

Do passado, colho:

“CRIME DE FALSO TESTEMUNHO. CO-AUTORIA. SUA ADMISSIBILIDADE EM TESE. NÃO SE JUSTIFICA, NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO, O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO S.T.F. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.”

(STF, RE 102.228/SP, 2ª Turma, relator Min. Djaci Falcão, RTJ 110/440-443).

“Recurso de “habeas corpus” – Alegação de falta de justa causa em inquérito para apuração do delito de falso testemunho.

Improcedência, se se procura apurar fato penalmente relevante.

Recurso de “habeas corpus” improvido.”

(STF, RHC 67.000-8/SP, 1ª Turma, relator Min. Oscar Corrêa, DJU de 10/2/89, RT 641/386-388).

Ainda no STF tem-se:

"Recurso ordinário. Habeas corpus. Falso testemunho (art. 342 do CP).

Alegação de atipicidade da conduta, consistente em depoimento falso sem potencialidade lesiva. Aferição que depende do cotejo entre o teor do depoimento e os fundamentos da sentença. Exame de matéria probatória, inviável no âmbito estreito do writ. Co-autoria. Participação. Advogado que instrui testemunha a prestar depoimento inverídico nos autos de reclamação trabalhista. Conduta que contribuiu moralmente para o crime, fazendo nascer no agente a vontade delitiva. Art. 29 do CP.

Possibilidade de co-autoria. Relevância do objeto jurídico tutelado pelo art. 342 do CP: a administração da justiça, no tocante à veracidade das provas e ao prestígio e seriedade da sua coleta. Relevância robustecida quando o partícipe é advogado, figura indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF).

Circunstâncias que afastam o entendimento de que o partícipe só responde pelo crime do art. 343 do CP. Recurso ordinário improvido."( RHC 81.327/SP, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 5/4/2002).

No Superior Tribunal de Justiça há compreensão no sentido de que o crime de falso testemunho admite participação, mormente em casos tais em que o advogado orienta, instrui e influencia a testemunha a fazer afirmação falsa em processo penal” (cfr. HC 45.733/SP, Rel.: Min. Hélio Quaglia Barbosa, «in» DJ 13/3/2006; HC 36.287/SP, Rel.: Min. Félix Fischer, «in» DJ 20/6/2005; RHC 11.515/SC, Relator Ministro Gilson Dipp, «in» DJ 2/8/2004; REsp 123.440/SP, «in» DJ 27/8/2001 (Min. Hamilton Carvalhido).»

IV – HC 150.509

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, manteve a medida cautelar que proibiu uma advogada, acusada de concorrer para a prática de falso testemunho, de manter contato com vítimas e testemunhas de um processo criminal. De acordo com a acusação, ela teria induzido testemunhas a mentir e tentado que outra mudasse seu depoimento. O julgamento se deu no HC 150.509.

O relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, afirmou que os relatórios da polícia e as decisões das instâncias ordinárias apontam fortes indícios da prática de atos ilícitos e da autoria, motivo pelo qual não é cabível o trancamento da persecução penal, medida excepcional só admissível diante da absoluta falta de justa causa ou da atipicidade da conduta.

O magistrado destacou que o falso testemunho ( artigo 342, parágrafo 1º, do Código Penal) é crime formal, cuja consumação ocorre com a afirmação falsa, e independe do compromisso, do grau de influência no convencimento do julgador e do recebimento de vantagem ilícita.

Os indícios, reunidos no processo, de que a advogada concorreu para testemunhos falsos são suficientes para a imposição da medida cautelar de afastamento entre ela, as vítimas e as testemunhas, em razão do risco de interferência na apuração dos fatos e na produção de provas, concluiu Rogerio Schietti ao negar provimento ao recurso.

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