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10 de Agosto de 2022

Uma nova leitura do artigo 5º, XXXV, da Constituição

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 15 dias

UMA NOVA LEITURA DO ARTIGO , XXXV, DA CONSTITUIÇÃO

Rogério Tadeu Romano

Tem-se o artigo , XXXV, da Constituição em que se diz:

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

No passado, o art. 153, § 4º, segunda parte, da CF de 1969, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 7 , de 13 de abril de 1977, no que se chamou de “Pacote de Abril”, autorizava a lei infraconstitucional a exigir o prévio esgotamento da via administrativa para que se pudesse ingressar com ação em juízo, funcionando como se fora uma condição de procedibilidade da ação civil, como disse José Celso de Mello Filho, Constituição Federal Anotada, pág. 432, que, se não atendida, ensejaria a extinção do processo sem conhecimento do mérito, por falta de interesse processual.

A Constituição de 1988, como alertou Nelson Nery Junior (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 1992, pág. 92), não repetiu a ressalva contida no texto revogado, de modo que não mais se permite, no sistema constitucional brasileiro, a denominada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado.

No RE 143.580, j. 01º.12.1997, apesar da ausência de prévio requerimento, foi reconhecido o interesse de agir em razão da existência de contestação de mérito, nos termos do voto do Min. Nelson Jobim.

Mas veja-se, no entanto, AI 126.739 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado unanimemente pela 2ª Turma em 17.11.1992, que cuidou inclusive do caso em que há contestação de mérito:

Ementa: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.INTERESSE DE AGIR. AÇÃO ACIDENTARIA: FALTA DE COMUNICAÇÃO DO ACIDENTE AO SEGURADOR. I. - INEXISTÊNCIA DO ATO VIOLADOR DE DIREITO.INOCORRENCIA, POR ISSO, DO INTERESSE DE AGIR. AÇÃO JULGADA EXTINTA SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. EM CASO ASSIM, NÃO HÁ FALAR EM OFENSA A CONSTITUIÇÃO. II. - R.E. INADMITIDO. AGRAVO IMPROVIDO.

Volto-me à discussão no STF no RE 631.240, em que foi relator o ministro Roberto Barroso.

Ali se disse:

“A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. , XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.”

Disse então o ministro Roberto Barroso naquele julgamento:

Assim, se a concessão de um direito depende de requerimento, não se pode falar em lesão ou ameaça a tal direito antes mesmo da formulação do pedido administrativo. O prévio requerimento de concessão, assim, é pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário. Eventual lesão a direito decorrerá, por exemplo, da efetiva análise e indeferimento total ou parcial do pedido, ou, ainda, da excessiva demora em sua apreciação (isto é, quando excedido o prazo de 45 dias previsto no art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/1991). Esta, aliás, é a regra geral prevista no Enunciado 77 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – FONAJEF (“O ajuizamento da ação de concessão de benefício da seguridade social reclama prévio requerimento administrativo”)."

Esta é a interpretação modernamente, no Brasil, vista como mais adequada ao princípio da separação de Poderes. Permitir que o Judiciário conheça originariamente de pedidos cujo acolhimento, por lei, depende de requerimento à Administração significa transformar o juiz em administrador, ou a Justiça em guichê de atendimento do INSS, expressão que já se tornou corrente na matéria. O Judiciário não tem, e nem deve ter, a estrutura necessária para atender às pretensões que, de ordinário, devem ser primeiramente formuladas junto à Administração. O juiz deve estar pronto, isto sim, para responder a alegações de lesão ou ameaça a direito. Mas, se o reconhecimento do direito depende de requerimento, não há lesão ou ameaça possível antes da formulação do pedido administrativo.

Assim, não há necessidade de acionar o Judiciário antes desta medida. Daí porque não cabe comparar a situação em exame com as previstas nos arts. 114, § 2º, e 217, § 1º, da CRFB/1988, que instituem condições especiais da ação, a fim de extrair um irrestrito acesso ao Judiciário fora destas hipóteses”

De outro modo, não se poderia confundir prévio requerimento administrativo e exaurimento das vias administrativas.

Andre Vasconcelos Roque, Luiz Dellore, Fernando da Fonseca Gajardoni, Marcelo Pacheco Machado e Zulmar Duarte de Oliveira Junior (Releitura do princípio do acesso à Justiça: a necessidade de prévio requerimento e o uso da plataforma consumidor.gov.br, in Migalhas, em 17 de junho de 2019) expuseram que “de fato, visto o interesse processual ser o juízo de necessidade/adequação, não parece fazer sentido se afirmar" necessário "o pronunciamento judicial sem que o interessado tenha, antes, manifestado ao adversário sua pretensão. Antes do conhecimento de tal pretensão sequer poderia se pensar em resistência ao pedido.”

Disseram ainda Andre Vasconcelos Roque, Luiz Dellore, Fernando da Fonseca Gajardoni, Marcelo Pacheco Machado e Zulmar Duarte de Oliveira Junior (obra citada):

“Ficou decidido, porém - dentro da visão de que a exigência de prévio requerimento perante o INSS não pode ser erigida a instrumento de postergação ou embaraço do acesso à Justiça (aí sim, óbice inconstitucional)-, que não é necessário o exaurimento de todas as instâncias administrativas, não havendo impedimento ao segurado para que ingresse no Judiciário antes que eventual recurso seja examinado pela autarquia. Considerou-se, ainda, não haver de aguardar a apreciação de prévio requerimento administrativo para que o segurado ingresse judicialmente: a) com pedidos de revisão de benefícios (a não ser nos casos em que seja necessária a apreciação de matéria de fato); b) com pedidos em que a posição do INSS seja notoriamente contrária ao direito postulado (como é o caso das aposentadorias por idade rural com base exclusivamente em prova oral); e c) com pedidos em que, apresentado o requerimento administrativo, não haja resposta do INSS em prazo razoável.

......

A exigência de prévio requerimento tem sido estendida, ainda, para outros tipos de demandas judiciais, como nas cobranças de seguro obrigatório ( DPVAT) junto à Seguradora Líder (Resolução CNSP 154/2006 e Portaria CNSP nº 2.797/07) e, mais recentemente, em pedidos direcionados às pessoas jurídicas de direito público para fornecimento de medicamento de alto custo. Em ambos os casos, somente após a prévia negativa da cobertura pela seguradora, ou do atendimento à demanda de saúde pela administração direta, que se tem permitido o processamento das ações respectivas perante o Poder Judiciário.”

Nessa linha de pensar, o STJ entendeu pela exigência do prévio requerimento administrativo nos pedidos de compensação das contribuições previdenciárias. Vejam-se: AgRg nos EDcl no REsp 886.334⁄SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10⁄8⁄2010, DJe 20⁄8⁄2010; REsp 952.419⁄SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2⁄12⁄2008, DJe 18⁄12⁄2008; REsp 888.729⁄SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 27⁄2⁄2007, DJ 16⁄3⁄2007, p. 340; REsp 544.132⁄RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23⁄5⁄2006, DJ 30⁄6⁄2006, p. 166.

Na esfera previdenciária, na área de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.369.834⁄SP (Tema 660), Relator Ministro Benedito Gonçalves, alinhando-se ao que foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 631.240⁄MG (Tema 350, Relator Ministro Roberto Barroso), entendeu pela necessidade do prévio requerimento administrativo.

Este entendimento tem sido diuturnamente reafirmado pelo STJ em diversos julgados: AgInt no AREsp 1.328.134/SP, Rel.Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, j. 25.11.2019; AgInt no AREsp 1.403.993/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, 4ª Turma,DJe de 29.3.2019. Contudo, há precedentes do STJ que, mesmo depois do pronunciamento do próprio Tribunal em sede de repetitivos, ainda persistem no entendimento de que é desnecessário prévio requerimento administrativo de exibição para acesso ao Judiciário: AgRg no AREsp 747.499/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17/3/2016; e AgRg no AREsp 799.031/PR, Rel. Diva Malerbi, 2ª Turma, DJe de 18/12/2015, como nos alertou Fernando da Fonseca Gajardoni (Releitura do princípio de acesso à justiça em tempos de pandemia, in Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 21, nº 55, p. 51-62, Julho-Setembro/2020).

A 1ª Turma e a 3ª Seção (5ª e 6ª Turmas) daquela Corte Superior entendem desnecessário o prévio requerimento administrativo para ingresso em juízo (e.g., AgRg no AREsp 119.366; AgRg no REsp 1.231.827, Rel. Min. Laurita Vaz; AgRg no AREsp 41.465, Rel. Min. Og Fernandes). Há caso em que se entendeu haver presunção de indeferimento da pretensão de trabalhador rural informal ( AgRg no AREsp 304.348, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).

A 2ª Turma entendeu necessário o prévio requerimento administrativo, ressalvadas as hipóteses de recusa de protocolo e de indeferimento presumido. Veja-se:

“PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CONCESSÓRIA DE BENEFÍCIO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. E 267, VI, DO CPC). PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

NECESSIDADE, EM REGRA. 1. Trata-se, na origem, de ação, cujo objetivo é a concessão de benefício previdenciário, na qual o segurado postulou sua pretensão diretamente no Poder Judiciário, sem requerer administrativamente o objeto da ação.

2. A presente controvérsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois não se trata de análise do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, da CF).

Precedentes do STF.

3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos. 4. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa. 5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada. 6. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR. 7. Recurso Especial não provido.” ( REsp 1.310.042, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 15.05.2012 – destaques acrescentados).

Por sua vez, O TJSP, exemplificativamente, já entendeu que a concessão de uso especial para moradia, nos termos da MP 2.220/01, pode ser concedida aos possuidores de área pública em dadas condições, mas o acesso à via judicial para tanto depende da omissão ou recusa administrativa, sendo necessário prévio requerimento administrativo, sendo lícito o indeferimento da inicial quando não observada tal condicionante (Apelação Cível 031511- 09.2018.8.26.0506, Relator Torres de Carvalho, 10ª Câmara de Direito Público, j. 23.09.2019).

Termino por dizer que em tema de seguro obrigatório, DPVAT, o Supremo Tribunal Federal disse o que segue:

“o estabelecimento de condições para o exercício do direito de ação é compatível com o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, previsto no art. , XXXV, da Constituição Federal, conforme firmado pelo Plenário da Corte no julgamento de repercussão geral reconhecida nos autos do RE 631.240, Rel. Min. Roberto Barroso”

[...] A ameaça ou lesão a direito aptas a ensejar a necessidade de manifestação judiciária do Estado só se caracteriza após o prévio requerimento administrativo, o qual não se confunde com o esgotamento das instâncias administrativas [...] Inexiste necessidade do pronunciamento judicial, pois não havendo que se falar em pretensão resistida a justificar a propositura da presente demanda, não há o interesse de se ingressar com a demanda em juízo”

(STF, RE 839.353/MA, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 09/02/2015)”

A isso somo o fato de que o STJ entendeu, como ainda acentuou Fernando da Fonseca Gajardora (obra citada), em sede de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973) (art. 1.036 do CPC/2015), que a exigência de requerimento prévio junto aos bancos é indispensável para aquilatar o interesse processual/necessidade no pedido de exibição de documentos, não implicando violação do princípio do acesso à Justiça.

De acordo com a corte, a propositura de pedido de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária” (STJ, Resp. 1.349.453-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 10.12.2014).

Estamos diante, pois, de uma releitura do princípio do direito de ação e da inafastabilidade do acesso ao Judiciário, seja nas relações tributárias e previdenciárias como ainda no que concerne ao direito do consumidor.

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4 Comentários

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Bom artigo! Se pelos meio administrativo não for possível obter o direito por que não recorrer ao Judiciário? continuar lendo

Ementa: “....INOCORRENCIA, por isso
Conforme está no artigo acima:
inocorrencia não existe, deve substituir por não ocorrencia continuar lendo

Excelente..............................evolução positiva............................ continuar lendo

A questão da justiça brasileira é esta, senhor Rogério: muito LERO -LERO sem utilidade alguma; muita reprodução de falas e pensamentos e pouca sensibilidade com o sentimento de justiça. Em suma, senhor ROGERIO, a nossa justiça acaba sendo o palco de espertalhões e retóricos. A Constituição, senhor Rogério, não foi feita para ser INTERPRETADA, mas para ser cumprida. Basta ser alfabetizado. Os corruptos e venais criaram a necessidade de interpretação constitucional. Veja o que ocorreu com um ministro do STF que sequer soube ler o artigo 52 da Constituição, quando do impeachment da corrupta DILMA ROUSSEF. Quem foi o ministro? RICARDO LEWANDOWSKI, evidentemente. continuar lendo