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10 de Agosto de 2022

Um caso concreto de crime de estupro de vulnerável diante de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 25 dias

UM CASO CONCRETO DE CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL DIANTE DE ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

Rogério Tadeu Romano

I – O FATO

Destaco o que se disse na reportagem do Correio Brasiliense, em 11 de julho do corrente ano:

“O médico anestesista Giovanni Quintella Bezerra, preso nesta segunda-feira (11/7) por estuprar uma mulher grávida durante a cesariana, está sendo investigado pela Polícia Civil do Rio de Janeiro por outros dois supostos estupros.

A investigação se deu pelo fato da equipe de enfermeiros e médicos que estavam de plantão no domingo (10/7), junto com Giovanni, desconfiarem da atitude do anestesista durante os outros dois partos realizados no dia. Em depoimento, testemunhas relataram atitudes que não são comuns durante as cesarianas e, por isso, decidiram gravar o vídeo do terceiro parto que flagrou o médico violentando a grávida. Esse foi o vídeo que possibilitou a prisão em flagrante de Giovanni.

Entre as posturas que causaram estranhamento nos outros dois partos realizados no Hospital da Mulher de São João de Meriti, na região metropolitana do Rio de Janeiro, estão a sedação além do normal nas pacientes, pedido para retirar o acompanhante da sala de cirurgia, a utilização de uma cabana improvisada para isolar a grávida do pescoço para cima e impedir a visão sobre o rosto da paciente e um flagrante de ereção.”

Como acentuou ainda o site Metrópoles, 11 de julho de 2022:

“Nas imagens, é possível observar que Giovanni está posicionado do outro lado de um pano, que cobre a vítima dos ombros para cima. O médico coloca o pênis na boca da vítima e comete o estupro.”

Trata-se de estupro de vulnerável.

II– O CRIME DE ESTUPRO

Tem-se o Código Penal:

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”

O delito de estupro é um crime contra a dignidade sexual.

O estupro, hoje, com a Lei 12.015/2009, passa a ser considerado um crime comum, e não mais bi-próprio, podendo ser praticado por homem ou mulher, podendo ter, como sujeito passivo, homem ou mulher.

A ação típica do estupro é constranger (forçar, compelir) alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso. Unificam-se as condutas antes descritas nos artigos 213 e 214 do Código Penal, ou seja, o bem jurídico tutelado, repito, passou a ser a liberdade sexual do homem e da mulher.

Se para a consumação do estupro, pela conjunção carnal, não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é necessário a ejaculação, no que toca ao ato libidinoso, a forma de consumação é mais ampla, bastando o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumação. É, pois, crime material, comissivo, de dano (a consumação demanda lesão ao bem tutelado), unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa), plurissubsistente, pois é praticado em vários atos, admitindo tentativa.

Exige-se o dolo como elemento subjetivo. A oposição da vítima deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando a oposição meramente simbólica, por simples gritos ou ainda passiva e inerte (RT 429/376). Ato libidinoso é qualquer ato que satisfaça a libido alheia, mediante violência ou grave ameaça, não se incluindo, aqui, fotos, escritos ou imagens. O beijo lascivo pode ser considerado no tipo hoje existente.

Além disso, o estupro se qualifica caso haja lesão corporal de natureza grave ou ainda resultasse morte. Da maneira como está hoje a redação do artigo 213 do Código Penal, o tipo previsto no artigo 181 do Anteprojeto (Manipulação e introdução sexual de objetos) pode ser absorvido pelo estupro.

Por força do artigo 56, V, o Anteprojeto coloca o estupro e o estupro de vulnerável como crimes hediondos, seja na forma consumada ou tentada. Segue-se o histórico traçado na Lei 8.072/90. Realmente, como revelou Hélio Gomes (Medicina Legal, Biblioteca Universitária Freitas Bastos, pág. 480), o estupro é o que revela maior temibilidade do delinquente, revelando o primitivismo e selvageria dos estupradores.

O estupro com violência presumida, já com a Lei 12.015, já havia deixado de existir. Passou a ser estupro de vulnerável, hipótese de prática de conjunção carnal ou ato libidinoso contra menores de 14 anos. Recentemente a imprensa divulgou fato em que o autor do crime teria se masturbado e ejaculado no pescoço da vítima, passageira de um ônibus, em São Paulo.

Trata-se de crime de estupro.

Até 2009, a ideia de estupro [na lei] era conjunção carnal violenta, ou seja, uma relação sexual violenta entre homem e mulher. O atentado violento ao pudor era um constrangimento ou qualquer outra prática libidinosa. Em 2009, esses dois crimes foram agrupados e passou-se a chamar ambos de estupro.

III – O ENTENDIMENTO DO STJ QUANTO AO TEMA

O entendimento que se tem é de que a figura do estupro é muito ampla. Um beijo forçado pode ser visto como estupro. Considerado importunação sexual pelo TJ-MS (Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul), “toque lascivo” em menina de 9 anos foi classificado como estupro pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), como informou ou site de notícias Campo Grande News, em 6 de julho de 2022.

A conduta envolvendo a conjunção carnal, e de outros atos libidinosos (exemplos: sexo oral ou anal), praticados no mesmo contexto fático contra a mesma vítima, caracterizam crime único de estupro (e não mais concurso material).

Tem-se o estupro de menor vulnerável definido em lei.

Ao julgar processo sobre rede de exploração de menores que envolve políticos e empresários de Mato Grosso do Sul, o Superior Tribunal de Justiça considerou legítima denúncia por estupro de vulnerável, mesmo sem contato físico do agressor com a vítima ( RHC 70.976 - MS, DJe de 10 de agosto de 2016).

Em decisão unânime, a Quinta Turma do STJ ratificou conceito adotado pelo TJ de Mato Grosso do Sul.

No caso analisado, uma menina de dez anos foi levada a um motel por terceiros e forçada a tirar a roupa na frente de um homem, que pagou R$ 400 pelo encontro, além de comissão à irmã da vítima. Segundo a denúncia, o evento se repetiu.

A defesa do acusado alegou que a denúncia é inepta, pois não é possível caracterizar um estupro consumado sem contato físico entre as pessoas.

O relator do processo, ministro Joel Ilan Paciornik, disse que no caso analisado o contato físico é irrelevante para a caracterização do delito.

“A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos artigos 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido”, votou Paciornik.

Para o magistrado, a dignidade sexual é passível de ser ofendida, mesmo sem agressão física.

O Ministério Público Federal considerou que o ato lascivo de observar a criança nua preenche os requisitos previstos na legislação brasileira para ser classificado como um caso de estupro, por se tratar de menor sem chances de defesa e compreensão exata do que estava ocorrendo.

​A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou jurisprudência segundo a qual o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato libidinoso ofensivo à dignidade sexual da vítima, sendo prescindível o contato físico direto entre ela e o réu para a configuração do delito.

Consoante narrado no Informativo do STJ, em 26 de fevereiro de 2021, o ministro Schietti citou precedentes no sentido de que a chamada contemplação lasciva é suficiente para a configuração de ato libidinoso – elemento indispensável constitutivo do delito do artigo 217-A. Nesses casos, explicou, "a ênfase recai no eventual transtorno psíquico que a conduta praticada enseja na vítima e na real ofensa à sua dignidade sexual, o que torna despicienda efetiva lesão corporal física por força de ato direto do agente".

Ali se disse:

“Para o relator, ficou devidamente comprovado que o homem agiu mediante nítido poder de controle psicológico sobre as outras duas agentes, dado o vínculo afetivo existente entre eles, incitando-as "à prática dos atos de estupro contra as menores, com o envio das respectivas imagens via aplicativo virtual, as quais permitiram a referida contemplação lasciva e a consequente adequação da conduta ao tipo do artigo 217-A do Código Penal".

Ao negar o pedido de habeas corpus, o ministro também apontou que o STJ já reconheceu a prática do delito de estupro na hipótese em que o agente concorre na qualidade de partícipe – tese adotada na condenação.”

Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos.

Assim decidiu o STJ:

“Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto.” (STJ, REsp 1371163 / DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 25/06/2013).
A configuração do tipo estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n.º 12.015/2009.” ( EDcl no AgRg no Ag 706012 / GO, 5ª Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 22/03/2010).

O STJ ainda entendeu:

"Devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, pelo fato do agravante ter passado a mão na vagina e nas nádegas da menor por debaixo de suas vestes enquanto dormia, impõe-se a condenação pela prática do delito na modalidade consumada, entendimento que guarda harmonia com a jurisprudência deste Sodalício, incidindo, portanto, a Súmula n. 83⁄STJ .

5. Agravo improvido. ( AgRg no AREsp 1245796⁄SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄08⁄2018, DJe 17⁄08⁄2018)

O próprio STJ tem tese fixada em recursos repetitivos segundo a qual o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.

O STJ assim entendeu:

SÚMULA n. 593

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

Referência:

CP, art. 217-A, caput, acrescido pela Lei n. 12.015, de 07/08/2009.

CPC/2015, art. 1.036.

EREsp 1.152.864-SC (3ª S 26/02/2014 – DJe 01/04/2014).

AgRg nos EREsp 1.435.416-SC (3ª S 22/04/2015 – DJe 05/05/2015).

REsp 1.480.881-PI (*) (3ª S 26/08/2015 – DJe 10/09/2015).

REsp 1.184.236-TO (5ª T 07/12/2010 – DJe 17/12/2010).

AgRg no REsp 1.427.049-TO (5ª T 27/10/2015 – DJe 16/11/2015).

AgRg no REsp 1.536.880-ES (5ª T 02/02/2016 – DJe 15/02/2016).

AgRg no REsp 1.472.138-GO (5ª T 23/02/2016 – DJe 29/02/2016).

AgRg no REsp 1.363.531-MG (6ª T 27/06/2014 – DJe 04/08/2014).

AgRg no REsp 1.439.120-MG (6ª T 08/09/2015 – DJe 29/09/2015).

AgRg no REsp 1.465.769-SC (6ª T 10/11/2015 – DJe 25/11/2015).

HC 256.402-PR (6ª T 05/04/2016 – DJe 18/04/2016).

REsp 1.361.564-MG (6ª T 12/04/2016 – DJe 25/04/201

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, pacificou-se o entendimento de que"o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso” (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012).

A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado ( REsp. 1.571.008/PE, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016). Nesse viés: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7 DESTA CORTE. PALAVRA DA VÍTIMA. IDONEIDADE. PENA FIXADA EM 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CABÍVEL O REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A análise da alegação trazida no recurso especial, no sentido de que o Acusado deveria ser absolvido por insuficiência probatória, demandaria reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7 do STJ. 2. O depoimento da Vítima, em crimes dessa natureza, possui enorme relevância, ante as circunstâncias em que normalmente os crimes sexuais ocorrem, como por exemplo, às escondidas e longe de testemunhas. 3. Nos termos do art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal, está correta a fixação do regime inicial semiaberto, tendo em vista a condenação do Agravante à pena de 6 (seis) anos de reclusão. 4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp 1374843/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 29/03/2019) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. PALAVRA DA VÍTIMA. CONSENTÂNEA COM OS DEMAIS ELEMENTOS. ESPECIAL VALOR PROBANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO INVIÁVEL NA PRESENTE VIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pela vítima e por demais testemunhas, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos narrados pela vítima e deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito ao ora impetrante-paciente. III - Cumpre notar que, conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, nos crimes contra a dignidade sexual, em virtude das dificuldades relacionadas à obtenção de provas, nos quais, o mais das vezes, são praticados sem testemunhas e sem deixar vestígios físicos, a palavra da vítima, quando consentânea com os demais elementos dos autos, assume especial valor probante. Precedentes. IV - Desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias para concluir pela ausência de materialidade e/ou de autoria delitiva, ausente ilegalidade flagrante, exigiria profundo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Habeas corpus não conhecido ( HC 468.130/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019).

É mister discutir o estupro de maior vulnerável que está acamado em hospital. O que se dirá com relação a pessoa portadora de deficiência mental que é estuprada? O que falar com relação a paciente que estava em estado de sono no hospital?

Pergunto: Afinal, o que é pessoa vulnerável como vítima para efeito de crimes contra a dignidade sexual?

O Superior Tribunal de Justiça definiu que o estado de sono, que diminua a capacidade da vítima de oferecer resistência, caracteriza a vulnerabilidade prevista no art. 217-A, § 1º, do Código Penal.

Na lição de Guilherme Nucci (Código Penal Comentado . 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.10) pode-se dizer que "são pessoas vulneráveis [...] no campo sexual, os menores de 14 anos, os enfermos e deficientes mentais, quando não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato, bem como aqueles que, por qualquer causa, não possam oferecer resistência à prática sexual

Rogério Greco ( Código Penal comentado . Rio de Janeiro: Impetus, 2012, pp. 537-538) ensinou que," se a vítima não tiver ou não puder usar o potencial motor , é evidente que não pode oferecer resistência . "

Disse o ministro Sebastião Reis, no HC 276.510 – RJ:

“No caso em exame, observa-se que, embora a suposta vítima tenha sido considerada incapaz de oferecer resistência na ocasião da prática dos atos libidinosos, esta não é considerada pessoa vulnerável, a ponto de ensejar a modificação da ação penal. O Superior Tribunal de Justiça definiu que o estado de sono, que diminua a capacidade da vítima de oferecer resistência, caracteriza a vulnerabilidade prevista no art. 217-A, § 1º, do Código Penal...”

É certo que o STJ decidiu recente, “para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado.”( HC 542.030/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020).

Na doutrina, Plínio de Arruda Gentil, em obra coordenada por Vicente Greco Filho e Mauricio Schaun Jalil ( Código Penal Comentado. Ed. Manole. São Paulo. 2016. p. 618, consoante exposto por Tadeu Teixeira Teodoro, in Estupro de vulnerável: vulnerabilidade passageira e incapacidade de oferecer resistência) ensinou que:

“A incapacidade de oferecer resistência, última causa de vulnerabilidade, pode ser permanente ou temporária, duradoura ou ligeira, motivada por causas naturais ou provocada. Nessa condição se encontra quem não pode opor-se à conduta do agente. No caso de haver um mínimo de haver um mínimo de capacidade de resistir e sendo ela vencida pelo sujeito ativo com emprego de alguma fraude, a conduta desloca-se para o crime de violação sexual mediante fraude, do art. 215 do CP.”

Ainda Tadeu Teixeira Teodoro (obra citada) lembrou a lição de Guilherme de Souza Nucci ( Código Penal Comentado, 15ª edição, 2015, pág. 1.106):

(…) A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade; a pouca mas existente, capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade. Em todas as situações descritas acerca da vulnerabilidade relativa, pode-se desclassificar a infração penal do artigo 217-A para a figura do art. 215. E, conforme o caso, considerar a conduta atípica. (…)” (Código Penal Comentado. Ed. Forense. 15 ed. Rio de Janeiro. 2015. p. 1106).

Mas se a vítima está a dormir e, mesmo assim é estuprada?

O Superior Tribunal de Justiça definiu que o estado de sono, que diminua a capacidade da vítima de oferecer resistência, caracteriza a vulnerabilidade prevista no art. 217-A, § 1º, do Código Penal.

Observo o julgamento do AgRg no HC 489.684/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019:

“1. Dispõe o art. 217-A, § 1º, do Código Penal, que também se configura o delito de estupro de vulnerável quando é praticado contra pessoa que, “por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.”.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o estado de sono pode significar circunstância que retira da vítima a capacidade de oferecer resistência.

3. Considerando que o Tribunal a quo destacou que o paciente iniciou os atos enquanto a vítima estava dormindo, sem poder oferecer naquele momento qualquer resistência, não há ilegalidade a ser reconhecida nessa instância, em especial porque a via do habeas corpus não comporta análise de provas com o fim de alterar o entendimento da Corte de origem e do Juízo de primeiro grau, que têm maior proximidade com os dados fático-probatórios.

4. Agravo regimental não provido.”

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a prática de conjunção carnal ou de atos libidinosos diversos contra vítima imobilizada configura o crime de estupro de vulnerável do art. 217-A, § 1º, do CP, ante a impossibilidade de oferecer resistência ao emprego de violência sexual. A decisão ( REsp 1706266/MT) teve como relator o ministro Ribeiro Dantas:

“Ementa

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIPIFICAÇÃO. IMOBILIZAÇÃO TOTAL DA VÍTIMA. MÃOS AMARRADAS PARA TRÁS DURANTE TODA A EMPREITADA CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE, POR QUALQUER MEIO, DE OFERECER RESISTÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DA TEMPORARIEDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Verifique-se que, apesar de a reprovação da violência não sofrer alteração deontológica significativa – ambos sendo igualmente reprováveis e abjetos, a vítima sem potencial motor ou a vítima com relativo potencial motor -, é certo que, quando se encontra completamente imobilizada, ela está, de fato e de direito, incapacitada de oferecer resistência, completamente vulnerável, à revelia da sorte escolhida por seu agressor unilateralmente. 2. Se completamente inerte e incapaz de usar seu potencial motor (oferecer resistência) contra a violência sexual, haverá crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Se ainda lhe restar capacidade de discernir sobre a ilicitude da conduta, possibilidade de ofertar alguma resistência e não houver elementos biológicos incapacitantes, haverá o crime de estupro do art. 213 do CP. 3. “Em casos de vulnerabilidade da ofendida, a ação penal é pública incondicionada, nos moldes do parágrafo único do art. 225 do Código Penal. Constata-se que o referido artigo não fez qualquer distinção entre a vulnerabilidade temporária ou permanente, haja vista que a condição de vulnerável é aferível no momento do cometimento do crime, ocasião em que há a prática dos atos executórios com vistas à consumação do delito.” ( HC 389.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017). 4. Agressão sexual contra vítima completamente impossibilitada de esboçar reação (vítima amarrada com as mãos para trás) configura estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º, do CP). 5. Recurso especial provido. ( REsp 1706266/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 24/10/2018).”
“In casu, o eg. Tribunal de origem rechaçou a tese de ilegitimidade ativa do Ministério Público para oferecimento da denúncia, em face da vulnerabilidade da vítima, que encontrava-se dormindo no momento do suposto crime, portanto, era incapaz de oferecer resistência. Ressalte-se que o ora paciente foi justamente denunciado pela prática, em tese, do art. 217-A, § 1º, do Código Penal, o que enseja uma ação penal pública incondicionada. Consignou que as retratações apresentadas pela ofendida e sua genitora não vinculam a atuação do Ministério Público por se tratar de caso de ação penal pública incondicionada”.( ( HC 389.610⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08⁄08⁄2017, DJe 16⁄08⁄2017.

Ora, data vênia de entendimento contrário, uma pessoa sedada, estática em uma cama, não pode, certamente, oferecer resistência a quem lhe agride com a prática de estupro.

IV – CONCLUSÕES

Qualquer crime de estupro é crime hediondo de modo que sujeito às devidas cominações para essa espécie de grave delito penal.

Entendo ser esse o caminho a trilhar com relação a esse tema.

Ao final, direi que a ação penal pública para esse crime de estupro de vulnerável é incondicionada, a teor do artigo 225 do CP que assim diz:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).”

Caracterizada a ocorrência de violência real no crime de estupro, incide, no caso, a Súmula 608/STF:"No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada".

Antes disso já se dizia:

Em casos de vulnerabilidade da ofendida, a ação penal é pública incondicionada, nos moldes do parágrafo único do art. 225 do Código Penal. Constata-se que o referido artigo não fez qualquer distinção entre a vulnerabilidade temporária ou permanente, haja vista que a condição de vulnerável é aferível no momento do cometimento do crime, ocasião em que há a prática dos atos executórios com vistas à consumação do delito ( HC 389.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017).

“Toda vez que o delito de estupro for cometido com emprego de violência real, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, fazendo, assim, letra morta parte das disposições contidas no art. 225 do CP , somente se exigindo a representação do ofendido nas hipóteses em que o crime for cometido com emprego de grave ameaça.” (Rogerio Greco .Curso de Direito Penal – Parte Especial).

No mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal - Volume I, 35ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 444-445):

“[...] , a Súmula 608 do STF permanece incólume às críticas doutrinárias : no estupro cometido com violência, pouco importa se da 'vis compulsiva' resulta lesão grave, leve ou morte, a ação penal será pública incondicionada. [...] O Supremo, em decorrência da sua 'jurisprudential construction', erigiu a ação penal, nesses casos, à qualidade de pública incondicionada.”

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