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3 de Julho de 2022

Apontamentos com relação a Convenção Trabalhista e sua força normativa

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 10 dias

APONTAMENTOS COM RELAÇÃO A CONVENÇÃO TRABALHISTA E SUA FORÇA NORMATIVA

Rogério Tadeu Romano

I – O TEMA 1.046 DO STF

O STF enfrentou o tema do confronto entre a norma coletiva do trabalho com relação a norma trabalhista no tema 1046.

A decisão foi a que segue:

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.046 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber. Em seguida, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis".

Data de Julgamento do tema: 02/06/2022 (PENDENTE DE PUBLICAÇÃO DE ATA DE JULGAMENTO E ACÓRDÃO)

Em 1º/8/2019, o relator, Ministro Gilmar Mendes, determinou a suspensão nacional dos processos envolvendo a questão constitucional estabelecida no Tema 1046, como autoriza o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015.

Antonio Galvão Peres e Luiz Carlos Amorim Robortella (Tese firmada para o tema 1046 de repercussão geral - Celeumas e aspectos práticos na aplicação, in Migalhas, em 13 de junho de 2022) disseram que “já surgem interpretações elásticas e ampliativas do conceito de direitos absolutamente indisponíveis com a finalidade óbvia de reduzir o alcance da histórica decisão do STF.

Para essa doutrina são absolutamente indisponíveis os direitos sociais dos trabalhadores referidos na Constituição Federal, além de outros previstos em tratados e convenções internacionais disseram.

II – O ARTIGO 611 DA CLT E A NATUREZA JURÍDICA DA CONVENÇÃO COLETIVA DO TRABALHO

A Consolidação das Leis do Trabalho( CLT) define a Convenção como acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às respectivas relações individuais de trabalho. Tem-se do artigo 611 da CLT:

Art. 611, CLT - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) a define: “Convenção coletiva é toda convecção concluída, por um certo período, entre um ou vários patrões ou uma organização patronal de uma parte e um grupo de operários ou uma organização operária de outra pare, com o fom de uniformizar as condições de trabalho individuais e, eventualmente, regulamentar questões que interessam ao trabalho.

Posteriormente, em 1950, na 34ª Conferência teve-se: “Para os efeitos da presente Recomendação, o termo “convecção coletiva”, significa todo acordo escrito relativo a condições de trabalho ou de emprego, compreendendo as medidas sociais que as partes julguem que possa ser objetivo de negociações coletivas, celebrado entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização de empregadores, e uma ou várias organizações representativas de trabalhadores.”

Com a reforma trabalhista temos os novos artigos , § 3º, 611-A e 611-B da CLT que consagram os limites da negociação e o "princípio de intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva".

O que seria essa Convenção Coletiva?

Délio Maranhão assim se manifestou: “Juridicamente, é um ato jurídico, próprio do Direito do Trabalho, de natureza ao mesmo temo normativa e contratual: contrato-ato-regra.

É certo que Evaristo de Moraes Filho a conceitua como tendo “corpo de contrato e alma de lei”. Conceituando-a como verdadeiro ato-regra funciona a convenção como lei profissional, colocando-se numa posição de meio direto entre a categoria e a lei do Estado, como legislação secundária do trabalho, na expressão de Lucien Girod (Estudos de Direito do Trabalho, pág. 27).

Para outros, como afirmou Segadas Vianna (Instituições de Direito do Trabalho, volume II, 10ª edição, pág. 1.071) seria uma lei delegada, citando a opinião de Oliveira Viana (Problemas de Direito Corporativo). Para outros, seria um mandato ou um pacto social.

Orlando Gomes e Elson Gottschak (Curso de direito do trabalho. 14. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. P. 46) entendem a convenção coletiva de trabalho como uma regulamentação prévia de condições de trabalho, estabelecida, por acordo, entre entidades organizadas de empregados e empregadores.

Por sua vez, Mauricio Godinho Delgado (Curso de direito do trabalho. 4. Ed. São Paulo: LTr, 2005. P. 1376) falando sobre a convenção coletiva de trabalho disse:

“As convenções coletivas, embora de origem privada, criam regras jurídicas (normas autônomas), isto é, preceitos gerais, abstratos e impessoais, dirigidos a normatizar situações ad futurum. Correspondem, consequentemente, à noção de lei em sentido material, traduzindo ato-regra (Duguit) ou comando abstrato. São, desse modo, do ponto de vista substantivo (ou seja, de seu conteúdo), diplomas desveladores de inquestionáveis regras jurídicas (embora existam também no seu interior cláusulas contratuais.”

Juan Escribano Gutiérrez (Autonomia individual y colectiva en el sistema de fuentes del derecho del trabajo. Madrid: CES, 2000. P. 50), citado por Ìcaro de Souza Duarte (A posição hierárquica da Convenção Coletiva do Trabalho, in Jus Brasil), afirmou que “não há dúvida sobre a eficácia normativa da convenção coletiva de trabalho, além de complementar o caráter originário do poder normativo da autonomia coletiva.”

É certo que Paulino Jacques (Curso de Introdução à Ciência do Direito, 2ª edição, pág. 82) vê os contratos coletivos de trabalho e as sentenças coletivas de trabalho como normas atípicas primárias Para ele, as normas atípicas são oriundas de processo anormal de elaboração legislativa. Editam-nas pessoas (jurídicas ou físicas), ou órgãos paraestatais, como os sindicatos e os empregadores e os de empregados, os indivíduos humanos, ou os tribunais judiciários. As normas atípicas primárias caracterizam-se por sua normatividade genérica. Já as normas atípicas secundárias (sentenças individuais e contratos individuais) pela normatividade específica.

Ícaro de Souza Duarte (obra citada) foi conclusivo:

A corrente mista busca conciliar as correntes contratualistas e normativas. Sendo assim, os defensores dessa corrente consideram a convenção coletiva de trabalho como um instituto híbrido, ou seja, quanto à formação, identifica-se com um contrato, ao passo que em relação ao seu conteúdo, equivale a uma norma jurídica.”

De domínio público é a célebre citação de Carnelluti, para quem o contrato coletivo é híbrido porque tem corpo de contrato e alma de lei. Assim sendo, possui corpo de contrato porque se aperfeiçoa como um acordo de declaração de vontades, e tem alma de lei, porque, em seu conteúdo, regula relações jurídicas em princípio abstratas, que se concretizam para o futuro, mediante a sua aplicação.

Percebe-se que no direito laboral positivo prevalece a teoria mista, quando a Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 611 define a convenção coletiva de trabalho como sendo o “acordo de caráter normativo”.

De domínio público é a célebre citação de Carnelluti, para quem o contrato coletivo é híbrido porque tem corpo de contrato e alma de lei. Assim sendo, possui corpo de contrato porque se aperfeiçoa como um acordo de declaração de vontades, e tem alma de lei, porque, em seu conteúdo, regula relações jurídicas em princípio abstratas, que se concretizam para o futuro, mediante a sua aplicação.

Percebe-se que no direito laboral positivo prevalece a teoria mista, quando a Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 611 define a convenção coletiva de trabalho como sendo o “acordo de caráter normativo”.

Os contratos coletivos do trabalho e as sentenças coletivas do trabalho são normas atípicas primárias. Os primeiros, contratos celebrados entre sindicatos de empregadores e sindicatos de trabalho, com força normativa mitigada ou ampla, conforme se apliquem somente aos membros dos sindicatos contratantes ou a toda a categoria econômica e profissional ( Consolidação das leis do trabalho, artigos 611 e 612). O caráter da força normativa desses contratos é notável, daí porque disse Carnelutti: tem o corpo de contrato, mas a alma de lei. O seu corpo é de contrato individual, apresentando todas as características deste; porém, o seu conteúdo, a sua alma, é a de lei, oferecendo os caracteres essenciais desta: bilateralidade, generalidade, coercibilidade e sanção. Mas o caráter do contrato coletivo é restrito aos membros dos sindicatos contratantes, ou, no caso de extensão ministerial, a todos os integrantes das categorias econômica e profissional interessadas.

Já dizia Paul Roubier que “são contratos-tipos, fórmulas-modelos, regulamentos uniformes, que substituíram por um direito novo aquele resultante das leis muitas vezes envelhecidas”(Théorie générale du droit, Paris, 1946, pág. 259).

III – OS ARTIGOS 611 – A E 611– B DA CLT

Com a reforma trabalhista temos os novos artigos , § 3º, 611-A e 611-B da CLT que consagram os limites da negociação e o "princípio de intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva".

Segundo alguns estudiosos a Convenção Trabalhista pode se sobrepor ao que diz a lei formal, CLT, norma típica primária. . O artigo 611-A da CLT é que diz em quais assuntos isso pode acontecer. Alguns exemplos são:

Trata-se de uma lista exemplificativa, de modo que outras questões poderiam ser objeto da Convenção.

Já o artigo 611-B fala sobre os direitos que não podem ser modificados pela convenção coletiva, principalmente se suprimirem ou reduzirem garantias do trabalhador. Seriam eles:

  • salário mínimo;
  • remuneração do salário noturno;
  • seguro-desemprego;
  • repouso semanal;
  • salário-família;
  • aviso prévio proporcional.

Esse rol do novo artigo 611-B da CLT é considerado taxativo.

IV – OS LIMITES DA CONVENÇÃO COLETIVA DO TRABALHO DIANTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO

Observemos o caso analisado pelo Ministro Luís Roberto Barroso diz respeito a um empregado que aderiu a um plano de demissão incentivada, negociado entre seu sindicato e o sindicato patronal. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) anulou o acordo, alegando que o empregado, ainda que representado por seu sindicato, não poderia ter dado quitação plena de direitos.

E como decidiu o Ministro Barroso sobre o caso? Fundamentou seu argumento alegando que o princípio da autonomia coletiva dos sindicatos garante que o trabalhador não sofra qualquer lesão a seu direito, justamente porque seu sindicato o representa coletivamente, assegurando que não haverá pressão por parte da empresa para que faça o que não deseja fazer.

Com tais argumentos, o Ministro Barroso ratificou a validade do termo de quitação plena do plano de demissão incentivada, privilegiando o princípio da lealdade negocial, o princípio da vontade coletiva, contrariando o entendimento do TST. Ou seja, elevou ao grau máximo o princípio da boa-fé da negociação coletiva, afirmando que as partes têm, sim, legitimidade e capacidade de decidir o que é melhor para ambas.

Outro caso, parecido com este, também merece reflexão. Trata-se do chamado princípio da ultratividade. De acordo com o TST, os direitos que os sindicatos negociam em nome de seus empregados, por meio de acordo ou convenção coletiva, incorporam-se automaticamente no contrato do trabalhador. A Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino questionou junto ao STF esta premissa, alegando que o TST não poderia decidir dessa forma, uma vez que não há lei permitindo que assim agisse. Alegou ainda que o TST violou o princípio da separação dos poderes, uma vez que legislou. E como decidiu o ministro Gilmar Mendes no caso? Considerou que o TST praticou uma ilegalidade, que ainda invadiu a competência do Poder Legislativo e que nem a Constituição Federal permitiria que o TST decidisse de tal modo.

Em outro caso, o Ministro Teori Zavascki (STF) decidiu que, através de negociação coletiva, a empresa pode compensar com outros benefícios o tempo que o empregado gasta para ir e voltar ao trabalho, em vez de pagá-lo em dinheiro, como entende e determina o Tribunal Superior do Trabalho.

A convenção coletiva deve respeitar os parâmetros estabelecidos em cláusula pétrea pela Constituição.

Especificamente no artigo da Constituição disciplina esses direitos que não podem ser objeto de interpretação restritiva e ainda estão, por certo em patamar superior ao das Convenções Coletivas, assim como as Convenções sobre direitos humanos tratando a matéria laboral, que têm força de emendas constitucionais, como se entende a partir da Emenda Constitucional 45/2004.

Ora, a natureza dessas Convenções Trabalhistas é preponderantemente normativa. Sendo assim deve obedecer uma cadeia hierárquica que começa na Constituição.

Concordo com o posicionamento de Ícaro de Souza Duarte (obra citada) que assim concluiu:

“Na verdade, quando uma convenção coletiva estipula piores condições de trabalho do que a lei infraconstitucional, ela é inválida não porque há duas normas válidas e optou-se pela lei com base no critério da norma mais favorável. Com efeito, viu-se que a convenção coletiva de trabalho está no mesmo plano que a lei. Dessa forma, o que a convenção ofende é o princípio do não-retrocesso social, uma vez que a Constituição concedeu a essa lei infraconstitucional o status de conquista social, o que conduz à conclusão de que a sua disposição só pode ser alterada para se avançar, e não para se retroceder.”

Tomo ainda o exemplo tratado por Ícaro Duarte, em sua obra citada:

“Tome-se como exemplo o caso do art. , inciso IX, da Constituição Federal, que determina ser direito do trabalhador “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”. Sendo assim, a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 73, dispõe que “o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna”.

Diante dessa hipótese, caso uma convenção coletiva venha a estipular que o trabalho noturno será remunerado à base de 15% sobre a hora diurna, em regra, por ser lei posterior, a convenção revogaria parcialmente a CLT, na parte do art. 73.

Porém, uma convenção coletiva que estabeleça essa remuneração do trabalho noturno à base de 15% sobre o diurno está, em verdade, ofendendo diretamente o princípio do não-retrocesso social, ou seja, a convenção coletiva, na qualidade de lei, está ofendendo sua norma superior de validade, qual seja, a Constituição Federal.”

Em matéria laboral proíbe-se o retrocesso e assim proíbe-se qualquer ofensa à Constituição Federal quando prescreve, em norma programática, o que o legislador ordinário deve pautar, em normas, dogmas, sobre o tema que versa matéria social. Dessa forma, uma Convenção Coletiva é norma atípica primária, abaixo da lei (para alguns com o mesmo patamar hierárquico). Assim ela não pode confrontar a Constituição(norma paratípica) e normas internacionais oriundas que tratam de matéria de direitos humanos, que, no Brasil, devem ser recepcionadas como emenda constitucional, portanto, acima da lei.

De toda sorte, em conclusão, o Princípio do Não-Retrocesso Social atua como limite das Convenções Coletivas de Trabalho.

Essa a melhor intepretação a fazer com relação a eficácia normativa do tema 1.046, que foi tratado de forma vinculante pelo STF, com força normativa.

Entendo, modestamente, que quando aquele Tema 1.046 fala em respeito a direitos absolutamente indisponíveis, fala, sem dúvida, em proibição do retrocesso, em respeito à norma constitucional, que, no artigo 7º, estipula cláusula pétrea na matéria.

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1 Comentário

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Felicitações, novamente, ao nobre Colega.
"Concessa venia", a falar verdade, estamos vivenciando a "ditadura do Poder Judiciário", mormente do Excelso STF, que de guardião da Lei Fundamental, está passando por cima Dela.
Estamos colhendo os frutos de ter matérias de Leis Ordinárias inseridas na Lei Maior.
A falar verdade, mais uma vez o inigualável Ruy Barbosa estava certo, pelo que repetimos algumas de suas precisas definições, extraídas de sua Obras Completas:
"A pior ditadura é a do Judiciário, pois não temos a quem recorrer";
"As constituições são criações que se não inventam e não se transportam".
Atenciosamente,
Fernando
PS: “Saudade da justiça imparcial, exata, precisa. Que estava ao lado da lei. Porque o que faz a justiça é o ‘ser justo’. Tão simples e tão banal. Tão puro. Saudade da justiça pura, imaculada. Aquela que não olha a quem. A que não olha o bolso também. Que tanto faz quem dá mais, pode mais, fala mais. Saudade da justiça capaz.” continuar lendo