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10 de Agosto de 2022

O aborto diante de estupro da grávida

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 2 meses

O ABORTO DIANTE DE ESTUPRO DA GRÁVIDA

Rogério Tadeu Romano

I - O FATO

Mais um triste caso de aborto envolvendo criança vem a conhecimento público.

Como informou o Estadão, em seu site de notícias, a Justiça de Santa Catarina negou que uma criança, de 11 anos, vítima de estupro e grávida de 29 semanas, realizasse um aborto autorizado. Em despacho expedido em 1º de junho, a magistrada Joana Ribeiro Zimmer, da 1ª Vara Cível de Tijucas, a 50 quilômetros de Florianópolis, decidiu pela permanência da criança em um abrigo com o objetivo de mantê-la afastada do possível autor da agressão sexual e também para impedir que a mãe da menina, responsável legal pela filha, levasse a cabo a decisão de interromper a gravidez.

“Se no início da medida protetiva o motivo do acolhimento institucional era a presença de suspeitos homens na casa, o fato é que, doravante, o risco é que a mãe efetue algum procedimento para operar a morte do bebê”, escreveu Joana Ribeiro Zimmer. Por envolver menores de idade, o caso segue em segredo de Justiça, mas o Estadão conseguiu acesso à decisão. As identidades da vítima e da mãe foram preservadas.

II – O CRIME DE ABORTO

O crime de aborto consiste na interrupção da gravidez, destruindo-se o produto da concepção ou provocando-se a morte do feto, sem que se exija a sua expulsão. O crime é, portanto, material, e se consuma com a destruição do óvulo fecundado ou do embrião ou com a morte do feto, sendo indiferente que esta venha a ocorrer após a expulsão, por imaturidade. Na lição de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Parte Especial, 7ª edição, 1983, pág. 114) é irrelevante o lapso de tempo mais ou menos longo em que sobrevém a morte, pressuposta a relação de causalidade. Todavia se o feto é expulso com vida, independente de sua capacidade de viver ou da expectativa de vida, haverá crime de homicídio, se ocorrer a conduta do artigo 121 do Código Penal. Se nova ação é praticada sobre o feto, o crime será de homicídio, que absorve, por consunção, o aborto. Poderá esse homicídio ser praticado por omissão. Se em consequência de manobras abortivas o feto nasce e permanece vivo por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá tentativa. Não haverá, no entanto, o homicídio se se trata de feto inteiramente imaturo, ao qual se elimina o sopro de vida que apresenta.

A realização repetitiva de abortos em mulheres é crime continuado.

O crime de aborto, em geral, é praticado por meios mecânicos diretos ou indiretos , mas pode ser praticado por ingestão de substâncias abortivas.

O crime de aborto é praticado a título de dolo que consiste na vontade livre e consciente de interromper a gravidez, matando o produto da concepção ou na aceitação de provocar esse resultado.

De toda sorte o exame de corpo de delito é indispensável para a comprovação da materialidade do crime.

São espécies de crime de aborto:

a) Autoaborto, isto é, o aborto provocado em si mesma (artigo 124, primeira parte);

b) Aborto consentido pela gestante (artigo 124, segunda parte, e artigo 126);

c) Aborto sem consentimento da gestante (artigo 125).

O aborto praticado sem o consentimento da gestante é a forma mais grave do crime.

O abortamento, com ou sem o consentimento da gestante, é considerado criminoso nos termos dos artigos 125 e 126 do Código Penal. Assim, nesses casos, e apenas nesses casos, o médico poderá ser responsabilizado criminalmente pelo abortamento.

No entanto, conforme o artigo 128 do Código Penal, não se pune o aborto:

a) se não há outro meio para salvar a vida de gestante (aborto necessário);

b) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Não se pode falar em crime de aborto quando a interrupção da gestação é praticada em razão da constatação de uma malformação fetal com inviabilidade de vida extrauterina.

Em 2012, o Supremo Tribunal Federal (STF) ampliou o rol, entendendo que o aborto de feto sem cérebro (anencefalia) também não seria crime.

Como disse Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, parte especial, artigo 121 a 212, 7ª edição, pág. 122) ¨excluindo o crime de aborto no caso de interrupção da gravidez, resultante de estupro, o legislador brasileiro deu solução corajosa a questão altamente controvertida. É este o chamado aborto sentimental ou por indicação ética, a qual se opõem importantes autores, defendendo a proteção à vida do nascituro, principalmente por preconceitos de natureza religiosa.”

Não se trata de um aborto eugênico (conveniência de evitar procriação ou dificuldades econômicas dos pais), que são sempre criminosos perante a lei penal brasileira.

Não se fala em crime, seja no aborto necessário (se não há outro meio para salvar a vida de gestante) ou ainda no aborto sentimental. Trata-se de exclusão de antijuridicidade da ação.

De toda sorte, a exclusão do crime depende, no caso de aborto sentimental, que se realiza em consequência de crime (aborto), de consentimento do prévio consentimento da ofendida ou de seu representante legal (se for incapaz), devendo o médico certificar-se da existência de estupro. Trata-se de norma excepcional, que não admite uma interpretação extensiva ou analogia como ainda ensinou Heleno Fragoso (obra citada).

Observo que, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), a portaria nº 1.508, de 1 de setembro de 2005, do Ministério da Saúde, disciplina o procedimento de justificação e autorização da interrupção da gravidez na hipótese de aborto sentimental ou humanitário.

Ao passo que vários códigos acolheram a permissão legal para o aborto em caso de estupro (Códigos Penais da Polônia, da antiga Iuguslávia, do México, do Uruguai, da Argentina, alguns Códigos Penais, como o italiano, o suíço, o alemão etc, não trataram da matéria, como disse Heleno Fragoso, à época do comentário.

Como acentuaram Celso Delmanto e outros ( Código Penal Comentado, 6ª edição, pág. 269) tem-se o que segue: 1. Gravidez consequente de estupro, inclui tanto o estupro praticado com violência real como presumida. Hoje, como disseram Celso Delmanto e outros (obra citada), prepondera a doutrina que entende que a permissão também alcança por analogia, a gravidez resultante de crime de atentado violento ao pudor” que, como lembrou Alice Bianchini (Unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor: benesses legais aos criminosos sexuais ou avanço em prol dos interesses femininos, in Ius Brasil), “com o advento da Lei 12.015/09 as condutas passaram a integrar um único tipo penal (estupro), mantendo-se a sanção penal. Tal alteração legislativa, embora tenha causado estranhamento em alguns setores, encontra-se em consonância com os modernos estatutos penais de países europeus. Foi o que aconteceu na Espanha em 1989, na França em 1994, na Itália em 1996, na Alemanha em 1997 e em Portugal no ano de 1998, como ainda relatou Alice Bianchini (obra citada).

A lei penal exige o prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal. Observe-se, porém, que a nova lei não exige consentimento judicial ficando a intervenção ao inteiro arbítrio do médico, como ensinou Custódio da Silveira (Direito Penal, 1973, pág. 12), Leite Fernandes (Aborto e Infanticídio, 1972, pág. 87 e 90), Julio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, 1986, volume II, pág. 81), Mayrink da Costa (Direito Penal, 1994, volume II, título I, pág. 194). Como ainda observou Geraldo Batista de Siqueira (Aborto Humanitário: autorização judicial, RT 675/299-303), a autorização judicial erroneamente requerida e, às vezes concedida, é relevante como causa obstativa da persecução penal contra o médico e a gestante, no caso de falsidade do estupro, por não concorrer para a formação da coisa julgada.

No entanto há a opinião contrária, exigindo autorização judicial e limitando aos três primeiros meses de gravidez (TJMG, JM 123/210). Parece-me essa posição extremamente cautelosa, uma vez que a um ser cuja vida precisa ser respeitada, principalmente nos casos que envolvem criança ou adolescente como gestante.

Como abordaram Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (Manual de direito penal, volume II, 25ª edição, pág. 69) já se negou autorização judicial para o aborto requerido em caso de expressa e inequívoca deliberação da mulher estuprada por implicar perigo de vida para a gestante diante do adiantado estado de gravidez (RT 703/333).

Se o médico por induzido a erro inevitável por parte da gestante ou de terceiro sobre a ocorrência do estupro, que não se verificou, não responderá pelo crime de aborto (erro do tipo permissivo). Como ensinou Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, 1958, vol. V, p. 313), “se era justificada a credulidade do médico, nenhuma culpa terá este, no caso de verificar-se, posteriormente, a inverdade da alegação. Somente a gestante, em tal caso, responderá criminalmente”

Para a realização do abortamento legal não há nenhuma obrigatoriedade do fazimento do exame pericial. Por outro lado, a mulher não tem qualquer obrigação de levar o caso à Polícia para que através de um Boletim de Ocorrência se noticie o crime (notitia criminis). Atualmente, contudo, no que diz respeito aos crimes contra a dignidade sexual, não há que falar em “queixa”, ação penal privada, pois, de acordo com a nova sistemática legal, nesses casos, a ação penal, em princípio, é pública incondicionada, ou seja, deve ser promovida, não mais pela vítima, mas, sim, pelo Ministério Público, que oferecerá uma “denúncia” contra o criminoso, sem necessidade de qualquer manifestação de vontade da vítima, salvo nos casos de vítimas maiores de 18 anos e “não vulneráveis”. Nesse último caso há divergências no sentido de considerar inconstitucional o dispositivo que fala em ação penal pública condicionada. Muitas vezes, a mulher não se sente bem em representar ao Parquet sobre o caso, por razões de foro pessoal, impedindo assim o ajuizamento dessa espécie de ação penal pública.

O ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) normatiza o princípio da proteção integral e garantia dos direitos fundamentais, definindo que toda criança e adolescente deve estar a salvo de qualquer situação violenta, aterrorizante, vexatória ou constrangedora".

O abortamento é considerado (de acordo com Nota Técnica do Ministério da Saúde) se a gravidez está no limite de 20 a 22 semanas e se o peso fetal é até 500 gramas. Esse o limite a observar.

Por outro lado, nos termos da Convenção de Belém do Pará, todas as gestações de meninas menores de 14 anos devem ser consideradas produto de violência sexual."Os Estados – como o Brasil – devem garantir a essas vítimas atendimento especializado e acesso à interrupção da gravidez em condições seguras e livres de qualquer forma discriminação", ali se diz.

De toda sorte, há a “Norma Técnica de Atenção Humanizada ao Abortamento”, um guia que tem por objetivo transmitir as informações necessárias para os profissionais e serviços de saúde sobre o tema.

Como já se disse as gestantes menores de 16 anos, no que diz respeito ao consentimento para a prática do abortamento ético, de acordo com a exigência do artigo 128, inciso II do Código Penal, são representadas pelos pais. E esse “consentimento” dos pais deve ser dado por escrito. Mas, caso os pais divirjam quanto ao consentimento o caso deve ser levado ao Juízo Civil (Aspectos Jurídicos do Atendimento às vítimas de violência sexual: Perguntas e respostas). Nessa situação, o caso poderá ser encaminhado ao Ministério Público, que promoverá a medida judicial cabível, mas qualquer um dos pais também poderá, por advogado, requerer ao juiz a solução do desacordo (como ainda se disse naquele trabalho citado neste parágrafo).

III – O CRIME DE ESTUPRO

A ação típica do estupro é constranger (forçar, compelir) alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso. Unificam-se as condutas antes descritas nos artigos 213 e 214 do Código Penal, ou seja, o bem jurídico tutelado, repito, passou a ser a liberdade sexual do homem e da mulher. Se para a consumação do estupro, pela conjunção carnal, não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é necessário a ejaculação, no que toca ao ato libidinoso, a forma de consumação é mais ampla, bastando o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumação. É, pois, crime material, comissivo, de dano (a consumação demanda lesão ao bem tutelado), unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa), plurissubsistente, pois é praticado em vários atos, admitindo tentativa.

Com a Lei 12.015/2009 o estupro passou a ser considerado um crime comum, e não mais ¨bi-próprio¨, podendo ser praticado por homem ou mulher, podendo ser sujeito passivo, homem ou mulher.

A oposição da vítima deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando a oposição meramente simbólica, por simples gritos ou ainda passiva e inerte (RT 429/376).

Ato libidinoso é qualquer ato que satisfaça a libido alheia, mediante violência ou grave ameaça, não se incluindo, aqui, fotos, escritos ou imagens. O beijo lascivo pode ser considerado no tipo hoje existente.

Além disso, o estupro se qualifica caso haja lesão corporal de natureza grave ou ainda resultasse morte.

No caso de menores de 14 anos, o estupro é presumido pela lei, independentemente do consentimento da criança ou do adolescente para o ato sexual ou conduta libidinosa


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