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10 de Agosto de 2022

O interrogatório no processo penal: o direito do acusado ao silêncio e a só responder a perguntas de seu advogado

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 3 meses

O INTERROGATÓRIO NO PROCESSO PENAL: O DIREITO DO ACUSADO AO SILÊNCIO E A SÓ RESPONDER A PERGUNTAS DE SEU ADVOGADO

Rogério Tadeu Romano

I – O INTERROGATÓRIO

O momento correto para o réu se pronunciar sobre os fatos contra si imputados na denúncia ou na queixa é o interrogatório.

Na lição de Rômulo de Andrade Moreira (O interrogatório no direito brasileiro, in Ius Brasil) “o interrogatório é o meio pelo qual o acusado pode dar ao Juiz criminal a sua versão a respeito dos fatos que lhe foram imputados pelo acusador. Por outro lado, é a oportunidade que possui o Magistrado de conhecer pessoalmente aquele que será julgado pela Justiça criminal; representa, ainda, uma das facetas da ampla defesa (a autodefesa) que se completará com a defesa técnica a ser produzida pelo advogado do acusado (art. 261, parágrafo único do Código de Processo Penal).”

Ainda nos lembrou Rômulo de Andrade Moreira (obra citada) que “como afirma Tourinho Filho, é “pelo interrogatório que o Juiz mantém contato com a pessoa contra quem se pede a aplicação da norma sancionadora. E tal contato é necessário porque propicia ao julgador o conhecimento da personalidade do acusado e lhe permite, também, ouvindo-o, cientificar-se dos motivos e circunstâncias do crime, elementos valiosos para a dosagem da pena”. É, destarte, a oportunidade “para que o Juiz conheça sua personalidade, saiba em que circunstâncias ocorreu a infração – porque ninguém melhor que o acusado para sabê-lo – e quais os seus motivos determinantes”. Por isso é meritório esse “contato entre julgador e imputado, quando aquele ouvirá, de viva voz, a resposta do réu à acusação que se lhe faz”.

No procedimento comum vige o sistema do cross examination , ou seja, as perguntas são formuladas pelas partes diretamente ao réu.

Temos o que diz o artigo 188 do CPP:

Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

No procedimento do tribunal do júri , no momento da instrução em plenário, derivam dois sistemas: as perguntas formuladas pelos jurados às testemunhas e ao acusado passam pelo juiz sistema presidencialista ; e as perguntas formuladas pelas partes às testemunhas e ao acusado são feitas diretamente ao mesmo sistema do cross examination, como bem lembrou Denise Cristina Mantovani Cera (Qual é o sistema adotado no CPP no tocante à inquirição das testemunhas?).

Falo da chamada videoconferência em que se realiza o interrogatório.

Adotam-na a Espanha, a Itália, a França e a Alemanha.

No Brasil, os doutrinadores fazem restrições a ela com relação a réus que se encontram presos.

No Brasil, a matéria é regida pelo artigo 157 do CPP.

Ademais, no interrogatório, o magistrado não pode ser protagonista do ato de inquirição ou tomar para si o papel de primeiro questionador das testemunhas, pois compete às partes comprovar as alegações.

Com esse entendimento, o ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, anulou um processo criminal a partir da audiência de instrução e determinou a renovação do ato. O julgamento se deu no HC 726.749.

Para o ministro, a magistrada "não exerceu a indispensável equidistância durante a audiência de instrução e julgamento". Ele ressaltou que a "iniciativa probatória" da juíza deveria se restringir a esclarecimentos de questões ou pontos duvidosos sobre o material já trazido pelas partes.

"A separação entre as atividades de acusar e julgar não autoriza que o juiz, em substituição ao órgão de acusação, assuma papel ativo na produção probatória, sob pena de quebra da necessária imparcialidade do Poder Judiciário", assinalou o relator, como se observa de noticiário no site de notícias do Conjur, em 12 de maio de 2022 - A partir da audiência por José Higídio).

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal ( CPP)– é relativa, sujeita à preclusão e demanda a demonstração do prejuízo sofrido pelo réu (site de notícias do STJ, em 1 de junho de 2021).

II – CONFISSÃO

Fala-se da confissão.

Para Guilherme de Souza Nucci ( Código de Processo Penal Comentado, São Paulo, Ed. RT, 2012, pág. 451), ̈confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso."

Remorso, arrependimento ou até ódio a terceiros são as razões invocadas para a confissão. Observe-se que a existência humana é fiel à autoproteção.

A confissão é meio de prova.

Fala-se no valor da confissão.

Lecionou Nicola Framarino DeiMalatesta (A lógica das provas em matéria criminal, tradução e notas de Ricardo Rodrigues Gama, LZN editora, Campinas, São Paulo, 2003, pág. 500) que, sempre que na pessoa do confitente se encontra uma condição que faça pensar que ele se engana, ou que queira enganar, sua confissão perde valor por razão subjetiva.

De outra parte, é ainda Malatesta (obra citada, páginas 501 e 502) quem conclui que há ainda critérios objetivos de avaliação que devem ser aplicados, tais quais:

a) A incredulidade das coisas contadas colhe qualquer fé a confissão e sua inverossimilhança diminui-lhe grandemente a fé. Para que a confissão tenha eficácia probatória, além de ser crível é preciso que seja verossímel;

b) A natureza normalmente enganadora ou não-enganadora dos fatos afirmados na confissão, é outro critério objetivo que lhe realça ou diminui a fé;

c) A confissão não pode ter eficácia de prova senão enquanto tem conteúdo assertivo, pois quanto mais duvidoso se apresenta o conteúdo da confissão, tanto menos tenha ela valor;

d) A confissão não deve ser contraditória em si mesma, pois tendo tal conteúdo perde mais ou menos fé;

e) A confissão terá tanto maior valor tanto maior determinação apresentar na afirmação dos fatos;

f) A confissão não tem eficácia probatória senão pelos fatos relativamente aos quais o confessante dá causa da própria ciência;

g) A confissão terá maior eficácia probatória quanto aos fatos afirmados de ciência própria do que relativamente àqueles afirmados por ouvir dizer;

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. Se produzida diante de autoridade judicial competente será a confissão judicial própria, se produzida perante autoridade incompetente será judicial imprópria.

De outro modo, será extrajudicial ser produzida perante autoridades policiais, administrativas, parlamentares, competentes para ouvir. Será o caso da confissão produzida junto ao Ministério Público.

Feita fora do interrogatório, a confissão do réu será tomada por termo (artigo 199 do Código Penal).

Se confessada a autoria durante o interrogatório será o acusado perguntado sobre os motivos e circunstâncias dos fatos e se outras pessoas concorreram para a infração e quais sejam, como se lê do artigo 190 do Código de Processo Penal.

A teor do artigo 200 do Código de Processo Penal, a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

A confissão deixa de ser no atual modelo constitucional pátrio a rainha das provas.

Como explica Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas, pág. 403) a previsão legal que indica a necessidade de se confrontar o conteúdo da confissão com os demais meios de prova (artigo 197) é bastante emblemática.

Por força disso, concluo que deve ser rechaçada a conclusão de transformar a confissão em fonte única das provas e razão exclusiva da aplicação da pena, máxime em que se fala em pena privativa de liberdade. Imagine-se que tantas injustiças seriam cometidas ao se acolher uma confissão eivada de mentiras, só para livrar alguém de uma condenação?

Não se pode condenar por confissão em sede policial, simplesmente.

As provas produzidas no inquérito servem ao titular da ação penal e não para o juiz. Devem ser repetidas na fase instrutória, como se lê do artigo 155 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei 11.690/08.

Haverá ainda a hipótese da confissão qualificada, onde se apresenta a admissão da culpa, acompanhada de uma justificativa qualquer benéfica ao acusado.

Admite o réu a prática do fato e diz que o praticou por fato tolerado que pode ser legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou ainda exercício regular de direito.

III – O DIREITO DO RÉU DE MENTIR OU SILENCIAR

O réu, ao contrário, poderá mentir ou ainda silenciar.

Tem o acusado direito ao silêncio, como se lê do artigo , LXIII, da Constituição Federal.

Trago a lição de Ada Pellegrini Grinover (Interrogatório do réu e direito ao silêncio, in Ciência Penal, I/15-31, 1976) que transcrevo:

̈O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mentir.

Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder. A autoridade judiciária não pode dispor do réu, como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar a sua liberdade no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da faculdade de não responder. Por isso é que Cordeiro afirma categoricamente que a única arma do interrogante é a persuasão (...). Como bem aponta Grevi, do silêncio ou da mentira do réu não podem deduzir-se presunções que superem a presunção da inocência, solenemente proclamada no art. 9º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, ou que superem o ̈princípio in dubio pro reo ̈

É ainda Ada Pellegrini (O processo em sua unidade, São Paulo, Saraiva, pág. 111) quem concluiu:

̈O retorno ao direito ao silêncio, em todo o seu vigor, sem atribuir-lhe nenhuma consequência desfavorável, é uma exigência não só de justiça, mas sobretudo de liberdade. O único prejuízo que do silêncio pode advir ao réu é o de não utilizar a faculdade de autodefesa que se lhe abre através do interrogatório. Mas quanto ao uso desta faculdade, o único árbitro deve ser sua consciência, cuja liberdade há de ser garantida em um dos momentos mais dramáticos para a vida de um homem e mais delicado para a tutela de sua dignidade.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 96.219 MC – SP, Relator Ministro Celso de Mello, enfrentando a questão constitucional, deixou lição lapidar no sentido de que ̈A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal.

Fala-se num privilégio contra a autoincriminação, que é uma manifestação eloquente, como disse Uadi LammêgoBulos ( Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, 6ª edição, pág. 325):

a) Da cláusula da ampla defesa (artigo , LV da Constituição);

b) Do direito de permanecer calado (artigo , LXIII da Constituição);

c) Da presunção de inocência (artigo 5º, LVII da Constituição)

O Supremo Tribunal Federal entendeu, no julgamento do HC 77.135/SP, Relator Ministro Ilmar Galvão7, em 8 de setembro de 1998; no HC 75.527, Relator Ministro Moreira Alves, j. 17 de junho de 1997 e ainda no HC 68.929, Relator Ministro Celso de Mello, 22 de outubro de 1991, que não se pode obrigar acusados a fornecerem base probatória para caracterizar a sua própria culpa.

Assim ninguém pode ser constrangido a produzir provas contra si próprio (RTJ 141/512, Relator Ministro Celso de Mello; RTJ 180/1125, Relator Ministro Marco Aurélio).

Em lição memorável o Ministro Celso de Mello deixou consignado, no julgamento do HC 83.947/AM, Relator Ministro Celso de Mello, que ̈já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei n. 88, de 20 de dezembro de 1937, art. 20, n. 5).

Da mesma forma, correta a ilação de Guilherme de Souza NucciI (obra citada, pág. 443), ao sustentar o direito do acusado de mentir em seu interrogatório de mérito.

Ninguém é obrigado a se autoacusar.

Isso porque a ampla defesa não pode excluir a possibilidade de narrar inverdades, no intuito de fugir à incriminação.

Se tem o acusado direito ao silêncio, deve ser interpretado como inconstitucional a parte final do artigo 198 do Código Penal onde se menciona poder o silêncio do réu ̈constituir elemento para formação do convencimento do réu. ̈

IV – O DIREITO DO RÉU AO SILÊNCIO SELETIVO

Observo que “em decisão monocrática, o desembargador convocado em atuação na 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Jesuíno Rissato, concedeu a ordem em Habeas Corpus para anular audiência de réu que foi impedido de fazer a autodefesa depois de declarar que só responderia aos questionamentos feitos por seu advogado de defesa, Alex Sandro Ochsendorf (Conjur, 20 de agosto de 2021, HC 639.247).

Não existe na lei previsão de encerramento do interrogatório do réu na hipótese em que ele exerce o silêncio seletivo — quando opta por responder apenas às perguntas de seu advogado, ignorando do juiz da causa.

Réu pode escolher responder perguntas apenas da defesa, sem que seu interrogatório seja encerrado pelo juiz, segundo o STJ.

Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu ordem em Habeas Corpus para cassar a sentença de pronuncia contra um homem acusado de homicídio, depois de ele ter seu direito ao silêncio parcial cerceado. O entendimento foi trazido no julgamento do HC 703.978.

Relator no STJ, o desembargador convocado Olindo Menezes destacou que a lei não traz a previsão de encerramento do interrogatório sem que a defesa possa fazer as perguntas, caso o réu opte por exercer o silêncio parcial, como nos informa o site Conjur, em 7 de abril de 2022 (Silêncio parcial).

"A letra da lei é clara ao dizer que serão formuladas perguntas, às quais o réu pode ou não responder. Significa que o interrogatório, como meio de defesa, permite a possibilidade de responder a todas, nenhuma ou a algumas perguntas direcionadas ao acusado, que tem direito de poder escolher a estratégia que melhor lhe aprouver", explicou.

O caso é de nítido cerceamento de defesa.

O acusado pode se negar a responder perguntas feitas pelo juiz e responder apenas ao seu advogado, se assim desejar. Assim, o ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, determinou que seja refeito o interrogatório de um réu que optou pelo silêncio seletivo ( HC 688.748).

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4 Comentários

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Excelente texto! continuar lendo

Excelente artigo!! continuar lendo

Deveria ser encarado como obstrução de justiça;

Proteger a Sociedade Honesta é visto como opressão não é mesmo? continuar lendo

Ótimo artigo! continuar lendo