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3 de Julho de 2022

Desconsideração da personalidade jurídica e fundos de investimento

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 2 meses

Rogério Tadeu Romano

I - FUNDOS DE INVESTIMENTO

Como disse Robson Foganholi (A natureza jurídica dos fundos de investimento em participações), os Fundos de Investimento em Participações (FIP) integram um grupo denominado private equity e/ou venture capital, que atua na administração de recursos ou capital comprometido por um ou mais investidores. Referidos fundos são regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) através da Instrução CVM 391/2003, que estabelece as regras para sua constituição, administração e funcionamento, com as alterações trazidas pelas Instruções CVM 435/2006, 450/2007 e 453/2007.

Os fundos de investimento são administrados por uma pessoa jurídica, que não é necessariamente uma sociedade subsidiária de entidade bancária, admitindo-se administradores independentes. A entidade deverá estar devidamente autorizada pela CVM para gerir a carteira de fundo de investimento, e é a representante legal do fundo, respondendo por prejuízos a que der causa.

Os fundos de investimento fazem parte do mercado financeiro, estando sujeitos a regulação específica, que impõe uma rígida disciplina ao administrador em defesa dos direitos e interesses dos cotistas. Regem-se pelos mesmos princípios dos contratos, destacando-se a boa-fé, a supremacia do interesse público e a moralidade.

Segundo o art. 2 da Instrução CVM 391/2003, os Fundos de Investimento em Participações são fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado, sendo uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas.

De acordo com art. 92 e seguintes da Instrução CVM nº 409/2004, os fundos consistem em uma carteira financeira de curto, médio ou longo prazo, formada por diversos títulos, dentre os quais ações, certificados de depósitos bancários – CDB, certificado de depósitos interbancários – CDI, Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, títulos do governo, demais títulos privados e ativos móveis financeiros pertencentes a vários investidores, que os entregam para serem administrados por terceiros.

Para os adeptos da teoria condominial, os fundos de investimentos assemelham-se aos condomínios, na forma de uma comunhão de recursos, sem personalidade jurídica, que não se confundem com as sociedades. Desse modo, seriam aplicáveis, portanto, os artigos 1314 e seguintes do Código Civil, os quais dispõem sobre o instituto do condomínio através da aplicação subsidiária das normas de Direito Civil.

Essa também parece ser a orientação de outros ordenamentos jurídicos, como Alemanha, Suíça, Espanha, Itália e França.

Para os adeptos da teoria da organização associativa, os fundos de investimento assemelham-se às sociedades, cujos cotistas se obrigam a conjugar recursos para a consecução e a partilha de seus resultados. Nesta hipótese, a doutrina sustenta que, ao contrário do condomínio, no qual existe o direito real de domínio que confere a cada cotitular o uso, gozo e disposição sobre a sua parte ideal e, portanto, comunhão do objeto (bem), na sociedade existe uma comunhão de escopos ou interesses, cujo objetivo econômico destina-se à obtenção de lucro. Ainda contrária à tese condominial, parte da doutrina sustenta que esta natureza de condomínio decorre da importação do modelo anglo-saxão de investment trust para o direito brasileiro e posterior adaptação ao modelo romano-germânico, em virtude das naturezas jurídicas e tratamentos distintos nestes sistemas, principalmente, aplicáveis ao instituto da copropriedade. Como exemplo, a doutrina cita o Fundo Crescinco, primeiro fundo de investimento criado no Brasil em 1957, que teve forte influência dos EUA.

Ressaltou Ricardo Freitas, a natureza jurídica desses veículos de investimento é tema que goza de ampla pesquisa na doutrina, inclusive estrangeira, e que está longe de ser pacífica, pois continua sendo objeto de grandes discussões, mesmo nos dias de hoje, decorridos cerca de 55 anos do surgimento, na Bélgica, na França e na Holanda, dos fundos na estrutura que hoje se conhece (Natureza jurídica dos fundos de investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2006).

Sustenta ainda Ricardo Freitas (2006) que, em virtude de o art. 56 da Instrução CVM 409 conferir poderes ao administrador para praticar todos os atos necessários à administração da carteira do fundo, não poderia nenhum quotista contrair dívidas e cobrá-las regressivamente dos demais quotistas. Afirma o autor que a assunção de dívidas em nome do fundo seria uma atribuição exclusiva do seu administrador, o que, a nosso ver, não colide com o preceito previsto no art. 1.318 do referido diploma legal.

Arnold Wald (Natureza Jurídica do Fundo Imobiliário. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro – RDM, n. 80, out. –dez., 1990) assim ensinou na matéria:

Quer se cogite de um condomínio especialíssimo ou 'sui generis', de uma sociedade sem personalidade jurídica, na terminologia do Código de Processo Civil, ou de uma forma de 'trust' já adaptado e consagrado pelo Direito Brasileiro, a designação e a semântica são secundários, pois o importante é a capacidade substantiva e adjetiva do Fundo para adquirir e transmitir direitos, atuar em Juízo e praticar todos os atos da vida comercial, embora só possa exercer sua atividade por intermédio de seu gestor. Não se trata de contrato de comissão, pois os bens são adquiridos em nome do gestor e por conta dos condôminos em nome do Fundo e para o mesmo. [...] é uma fórmula fiduciária pela qual os investimentos podem ser realizados em nome do fiduciário e no interesse do fiduciante, assemelhando-se ao 'trust', sob forma que também tem sido aceita e consagrada no Direito Comparado, não só nos países que admitem o 'trust', como os Estados Unidos, mas também nas legislações de tradição romana, como acontece em Portugal e na França, segundo pudemos verificar nas transcrições de texto legislativo que fizemos. Não há assim, qualquer dúvida quanto à possibilidade do Fundo Imobiliário ser titular em nome próprio de direitos e obrigações.

Em razão disso concluiu Daniel Rebello Baitello (Relação jurídica entre fundos de investimento e cotistas):

Os investidores aderem a uma comunhão de recursos, tornando menos onerosa a contratação de administradores para o fundo. A comunhão de recursos tende a proporcionar ganhos que dificilmente seriam obtidos se o investidor resolvesse aplicar em poupança. Com essas características, os fundos de investimento têm atraído investidores de todas as espécies, desde aqueles que dirigem seus recursos à caderneta de poupança àqueles de maior envergadura, que buscam obter maior rentabilidade de seu capital dentro de um limite de risco aceitável, de acordo com a perspectiva de cada investidor.
Entre o administrador do fundo e o investidor, é celebrado um contrato de gestão, no qual o investidor contratante autoriza o administrador contratado a aplicar seus recursos em títulos de sua escolha, respeitadas as classificações auferidas aos fundos, com responsabilidades definidas e submetidas a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, sujeita às decisões do Conselho Monetário Nacional – CNM e do Banco Central do Brasil – BACEN.

II - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Há então uma personalidade jurídica própria com relação a esses fundos de investimento.

O que falar com relação a desconsideração da personalidade jurídica?

A desconsideração da personalidade jurídica está prevista no artigo 50 do Código Civil de 2002 e é aplicada nos casos de abuso de personalidade, em que ocorre desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Nessa hipótese, o magistrado pode decidir que os efeitos de determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Essa desconsideração da personalidade jurídica não atua apenas no sentido da responsabilidade do controlador por dívidas da sociedade controlada, mas também em sentido inverso, ou seja, no da responsabilidade desta última por atos do seu controlador. A jurisprudência americana, por exemplo, já firmou o princípio de que os contratos celebrados pelo sócio único, ou pelo acionista largamente majoritário, em benefício da companhia, mesmo quando não foi a sociedade formalmente parte no negócio, obriga o patrimônio social, uma vez demonstrada a confusão patrimonial de fato.

É a lição de Rubens Requião:

Tão logo se verifique ou evidencie que, nas suas relações com terceiros – acionistas ou credores –, o grupo societário se queira valer da autonomia das sociedades isoladamente consideradas que o compõe para, através dessa autonomia, obter vantagens indevidas ou descabidas, deve a personalidade ser desconsiderada, para se tratar o grupo como uma unidade econômica, sem distinções, como de fato é. (A desconsideração da personalidade jurídica no agrupamento de empresas. In: Aspectos modernos do Direito Comercial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 296).

Colho ainda, nessas anotações, decisões do STJ na matéria:

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. Discute-se, no REsp, se a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a chamada desconsideração da personalidade jurídica inversa. Destacou a Ministra-Relatora, em princípio, que, a par de divergências doutrinárias, este Superior Tribunal sedimentou o entendimento de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica dentro do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria. Por outro lado, expõe que, da análise do art. 50 do CC/02, depreende-se que o ordenamento jurídico pátrio adotou a chamada teoria maior da desconsideração, segundo a qual se exige, além da prova de insolvência, a demonstração ou de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração) ou de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). Também explica que a interpretação literal do referido artigo, de que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos sócios em razão de dívidas da sociedade, e não o inverso, não deve prevalecer. Anota, após essas considerações, que a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a ótica de uma interpretação teleológica, legitima a inferência de ser possível a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios. Ressalta que, diante da desconsideração da personalidade jurídica inversa, com os efeitos sobre o patrimônio do ente societário, os sócios ou administradores possuem legitimidade para defesa de seus direitos mediante a interposição dos recursos tidos por cabíveis, sem ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. No entanto, a Ministra-Relatora assinala que o juiz só poderá decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os pressupostos relacionados à fraude ou a abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. No caso dos autos, tanto o juiz como o Tribunal a quo entenderam haver confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente. Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 279.273/SP, DJ 29.03.04; REsp 970.635/SP, DJe 01.12.09; e REsp 693.235/MT, DJe 30.11.09. ( REsp 948.117/MS, Relª Minª Nancy Andrighi, j. 22.06.2010).

III - REsp 1.965.982

Recentemente o STJ enfrentou essa tormentosa matéria com relação a desconsideração da personalidade jurídica dos fundos de investimento.

Consoante nos notícia o site de notícias do STJ, para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é possível que os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica atinjam os fundos de investimento. Segundo o colegiado, embora esses fundos não tenham personalidade jurídica, eles titularizam direitos e obrigações e, além disso, podem ser constituídos ou utilizados de forma fraudulenta pelos cotistas – pessoas físicas ou jurídicas –, fatos que justificam a aplicação do instituto.

O ministro Villas Bôas Cueva, relator, explicou que a Lei 4.728/1965, ao disciplinar o mercado de capitais, realmente caracterizou os fundos de investimento como entes constituídos sob a forma de condomínio, definição posteriormente seguida pelo Banco Central na Circular 2.616/1995.

Atualmente, prosseguiu, está em vigor a Instrução 555/2014 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), segundo a qual o fundo de investimento pode ser constituído sob a forma de condomínio aberto – que permite ao cotista solicitar o resgate de suas cotas – ou fechado – no qual as cotas só são resgatadas ao fim do prazo de duração do fundo.

Além de lembrar que os fundos estão sujeitos a regramento específico da CVM, o ministro destacou que esse tipo de condomínio, embora seja destituído de personalidade jurídica e exerça suas atividades por meio de administrador, é dotado de direitos, deveres e obrigações.

"Assim, o fato de ser o FIP constituído sob a forma de condomínio e não possuir personalidade jurídica não é capaz de impedir, por si só, a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica em caso de comprovado abuso de direito por desvio de finalidade ou confusão patrimonial", afirmou.

Como informado pelo site de notícias do STJ,o relator reconheceu que o patrimônio gerido pelo FIP pertence, em condomínio, a todos os investidores, o que impede a responsabilização do fundo pela dívida de um único cotista.

"Apenas em tese, repita-se, não poderia a constrição judicial recair sobre o patrimônio comum do fundo de investimento por dívidas de um só cotista, ressalvada a penhora apenas da sua cota-parte", completou o ministro.

No caso dos autos, entretanto, Villas Bôas Cueva destacou que essa regra deve ceder à constatação de que a própria constituição do fundo de investimento ocorreu de forma fraudulenta, como modo de encobrir ilegalidades e ocultar o patrimônio de empresas integrantes do mesmo grupo econômico – tomando-se cuidado, contudo, para não atingir as cotas daqueles que não possuam nenhuma ligação com a parte executada no processo.

O relator ressaltou que, no momento da constrição determinada pelo juízo da execução, como consequência da desconsideração inversa da personalidade jurídica do devedor, o fundo de investimento possuía apenas dois cotistas, ambos integrantes do mesmo conglomerado econômico – o que revela que o ato judicial não atingiu o patrimônio de terceiros.

"Além disso, o fato de o fundo de investimento ser fiscalizado pela CVM e de ter todas as informações auditadas e disponibilizadas publicamente não impede a prática de fraudes associadas, não às atividades do fundo em si, mas dos seus cotistas (pessoas físicas ou jurídicas), que dele se valem para encobrir ilegalidades e ocultar patrimônio. Disso também resulta a irrelevância do fato de se aferir incremento em seu patrimônio líquido", concluiu.

A matéria foi objeto de discussão no RE sp 1.965.982.

Observe-se, pois, nas relações jurídicas do mercado financeiro a relevância desde julgamento do maior guardião da lei federal.

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O documento em questão abre um horizonte de alerta aos incultos aplicadores, traz uma base explicativa aos mesmo a fim de que possam considerar-se mais cautelosos e ficarem sempre alertas na aplicação de suas reservas financeiras. continuar lendo

Muito obrigado continuar lendo