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10 de Agosto de 2022
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    A denunciação caluniosa, a comunicação falsa de crime ou de contravenção e a autoacusação falsa

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 3 meses

    A DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA, A COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO E A AUTOACUSAÇÃO FALSA

    ROGÉRIO TADEU ROMANO


    I - DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

    O artigo 339 do Código Penal previa como crime de denunciação caluniosa o ato de iniciar algum tipo de procedimento investigativo ou punitivo, atribuindo crime a pessoa que sabe que é inocente.

    A Lei 14.110, de 18 de dezembro de 2020, alterou o mencionado artigo, acrescentando ao texto que a conduta ilícita também se configura caso o criminoso atribua indevidamente a pessoa que sabe que é inocente o cometimento de infração ético-disciplinar ou ato de improbidade.

    O intuito da norma é proteger a administração da justiça, evitando que acusações mentirosas movimentem desnecessariamente os entes estatais como delegacias, tribunais, Ministério Público, para investigar uma pessoa por um crime, um ato de improbidade administrativa ou ainda infração disciplinar que não cometeu.

    Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 14.110, de 2020)

    Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

    • 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
    • 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

    Em face da pena mínima poderá a acusação apresentar proposta de acordo de não persecução penal.

    Segundo se tem de Mommsen (História de Roma, II, 180) esse crime, conhecido pelos romanos com o nome de calumnia, se originou do processo civil romano, que impunha condenação pecuniária ao litigante de má-fé. A repressão penal surgiu com a lex Remmia (aprox. 90 a.C), que punia o fato de intentar ação perante um tribunal, ou de dar causa a que tal ação fosse intentada (D.48, 16, I, § 13) tendo o acusado consciência da falsidade da acusação falsa. Tal processo por calumnia só era possível após a absolvição do acusado (D.48, 16, § 3º), e se seguia como consequência do processo anterior, perante a mesma quaestio (C.9,46,1). A pena imposta pela lex Remmia era a perda da honorabilidade cívica ou a infâmia, devendo o condenado ser marcado por um K a ferro em brasa, na fronte. Após a época de Constantino (319 dC), aplicava-se ao acusador o princípio de Talião, impondo-lhe a mesma pena cominada ao delito que constituía objeto da acusação caluniosa.

    Por influência do direito romano, aplicava-se, igualmente, durante a Idade Média, o principio do Talião.

    No direito francês, no direito moderno, este crime surgiu com o nome de “denunciação caluniosa”. Porém, o Código Penal italiano o cognominou de calúnia.

    O Código Imperial previa entre os crimes contra a honra (artigo 235) esta conduta. O Código Penal de 1890 classificava o delito entre os crimes contra a fé pública (sistema que provinha do Código sardo). Dizia o Código Imperial: “A acusação proposta em juízo, provando-se ser caluniosa e intentada de má-fé, será punida com a pena do crime imputado, no grau mínimo”. Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, volume III, 5ª edição, pág. 500) via tal opção legislativa como acolhimento ao princípio do talião.

    Modernamente, se tem, pelo artigo 19 da Lei 8.429/1992, que constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente, delito punível com pena de detenção de seis a dez meses, um crime de menor potencial ofensivo, sob o qual caibam os benefícios da transação penal e ainda da suspensão condicional do processo.

    Por certo, a denunciação caluniosa aproxima-se do crime de calúnia, onde se tem, como ponto comum, a falsa imputação a terceiro de fato delituoso. Mas não se trata apenas de ofensa á honra, pois, como já registrado, a ação delituosa atinge interesse da justiça, isso porque o mecanismo repressivo da justiça é posto em funcionamento de forma inútil, para servir a fins subalternos.

    Para Nelson Hungria (Comentários ao código penal, 5ª edição, volume IX, pág. 459), "ocorre a denunciação caluniosa não só quando é atribuída infração penal verdadeira a quem dela não participou, como quando se atribui a alguém a infração penal inexistente. Nesta última hipótese, inclui-se a falsa imputação de infração mais grave do que a realmente praticada, afirmando-se as circunstâncias não ocorrentes (ex: acusar de roubo a quem se limitou a pratica de furto, ou de extorsão a quem não passou do crime de ameaça)”.

    Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, inclusive o agente público (autoridade policial, órgão do Ministério Público, não porém quando se limitam a promover o procedimento policial ou judicial cabível, em face da falsa denunciação). Mas se o fato falsamente imputado for crime de ação privada ou crime de ação pública mediante representação, somente deverá haver denunciação caluniosa por parte daqueles a quem compete oferecer queixa ou representação, pois é indispensável que haja possibilidade de inicio de um processo penal, para que seja atingido o interesse que a lei penal tutela. Essa a conclusão de Manzini, Maggiore, Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 501). Por sua vez, o sujeito passivo é o Estado, pois há crime contra a administração da justiça, mas tendo em vista que a ação envolve ou põe em perigo a honra e a liberdade da pessoa contra qual a denunciação é feita, esta será ainda o sujeito passivo do crime. Já se decidiu que não comete o delito de denunciação caluniosa, o advogado que recebe a incumbência de cliente, limitando-se a requerer providência de caráter penal, em nome do cliente, atividade normal de sua profissão e não criminosa (RT 463/322). Assim inexiste justa causa para ação penal por denunciação caluniosa proposta contra advogado se ele apenas requereu a abertura de inquérito policial em nome do cliente na qualidade de seu procurador (RT 563/291). Isso porque o exercício regular do múnus público, sem excesso ou desvio, não pode acarretar uma responsabilidade criminal (JSTJ 23/245; RT 452/314, 463/322, dentre outros). No entanto, há decisão no sentido de que se encontrou hipótese de coautoria, no caso em que a denúncia formulada, fulcrada em elementos do inquérito, indicava que o advogado ao subscrever o requerimento sabia ser falsa a imputação feita à vítima (STF, RHC, Relator Ministro Cordeiro Guerra, DJU de 10 de setembro de 1982, pág. 8.796). É a conclusão de que o advogado pode praticar tal delito como autor ou como coautor, mesmo no exercício do mandato, se agiu com a consciência da falsidade da imputação feita pelo seu cliente (RT 569/406-7, 658/285, 776/583), máxime quando o cliente não subscreve o requerimento em que se pleiteia a instauração do inquérito policial (RT 568/265) ou o sujeito ativo age em desconformidade com a orientação do representado (RT 393/89). Mas é necessário cautela: há o caso do instrumento agente licitamente. É o exemplo exposto por Nilo Batista (Concurso de agentes, 2ª edição, pág. 148), em que o cliente A narra ao advogado B uma estória falsa e faz com que este dê causa à instauração de um inquérito policial contra C, cuja inocência conhece. O cliente indicado é autor mediato da denunciação caluniosa (artigo 339 do CP), através de instrumento agente licitamente (agindo em exercício regular de direito). A matéria foi estudada por Welzel (Das Deutsche Strafrecht, pág. 105) e Nilo Batista (Estelionato judiciário, in Revista da Faculdade de Direito da UERJ, 1997, nº 5, pág. 209), onde o juiz é levado, através de expedientes ardilosos (fraude processual, testemunhas falsas etc) a ditar um sentença injusta, porém consequente ao quadro probatório que o obriga.

    A materialidade do fato envolve dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa (sindicância, processo administrativo etc,), inquérito civil (Lei nº 7.347/1985) ou ação de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), contra alguém, a quem é imputada falsamente a prática de infração penal. Pode o crime advir de uma denunciação formal (calunnia diretta), quando o agente oferece denúncia diretamente (em forma oral ou escrita) à autoridade policial ou judiciária. Poderá vir ainda o crime de forma indireta, quando o agente dá causa, por qualquer meio, à instauração de inquérito ou processo. No último caso, poderá a denunciação partir de denúncia anônima ou feita de forma maliciosa a terceiro de boa-fé(para que este leva o fato ao conhecimento de autoridade), ou ainda através de uma forma astuciosa onde o agente aponta como culpada uma pessoa inocente.

    A ação incriminada consiste em dar causa, provocar, por qualquer meio, a instauração de investigação policial, administrativa ou de processo judicial, imputando (atribuindo ou declarando como pertencente a alguém a responsabilidade ou paternidade de qualquer ato) a alguém a prática de um crime (fato que a lei penal vigente define como delituoso, ato de improbidade administrativa ou ato disciplinar, impondo-lhe pena). Se o agente atribui á vítima a prática de contravenção a pena será atenuada (artigo 339, § 2º, do CP). A acusação, portanto, deve ser objetivamente falsa, referindo-se a fato inexistente ou que não foi praticado pela pessoa acusada, devendo ter por objeto fato e pessoa determinados. Não basta a simples instauração de sindicância policial, sendo mister que o crime se configure pelo menos com abertura de inquérito (RHC 56.856, DJ de 19 de abril de 1979). Paulo José da Costa Jr.(Comentários ao código Penal, volume III, volume III, 1989, pág. 541) fala que a imputação deverá ser falsa, objetiva e subjetivamente, trazendo a estudo decisão (RT 510: 351), onde se disse que “para configurar o delito do art. 339 do Código Penal, a denunciação deve ser objetivamente e subjetivamente falsa, isto é, deve estar em contradição com a verdade dos fatos e o denunciante deve estar plenamente ciente de sua contradição”. Repita-se que a imputação deve ser objetivamente falsa quando se refere a um crime inexistente ou a um crime existente que não foi praticado pela pessoa apontada, devendo a imputação ser feita a pessoa determinada ou facilmente identificável, pela especificação de dados e de sinais característicos, referindo-se a um fato típico e determinado. Na conclusão de Flávio Queiroz de Moraes (Denunciação caluniosa, pág. 51), “a imputação precisa ser clara e positiva. Simples suspeitas referidas á autoridade não são o bastante para a configuração da espécie delituosa”. Ademais, a pessoa a que se refere o crime deve ser determinada, identificada ou identificável. Para Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume IX, pág. 459) é indispensável que o fato constante do falsa denunciação seja imputado a pessoa determinada ou facilmente determinável pela descrição ou sinal dos dados e constitua típico ilícito penal. Para Damásio Evangelista de Jesus (Crime de denunciação caluniosa, Tribuna da Justiça, 10 de abril de 1982, pág. 12), “é indispensável para a configuração do delito que se impute falsamente a pratica de crime, ou seja, de um fato determinado e preciso, atribuindo-o a pessoa certa, bastando que os fatos oferecidos pelo sujeito ativo, ao solicitar a abertura do inquérito, sejam suficientes para identificar a pessoa visada pelo agente”.

    São retiradas da jurisprudência decisões importantes na matéria:

    Não se deve confundir a denunciação caluniosa com a conduta de quem solicita à autoridade que apure e investigue determinado delito, fornecendo-lhe os elementos de que dispõe... (TJSP, Rel. Adriano Marrey – RT 473/302).

    REPRESENTAÇÃO CONTRA PROMOTOR DE JUSTIÇA. Imputação da prática de crimes de denunciação caluniosa e prevaricação pela representada. Instauração de inquérito policial por requisição da ora representada (Promotora de Justiça), o qual foi posteriormente arquivado. Conduta que não configura infração penal, porquanto inserta no regular exercício das atribuições funcionais do Ministério Público. Atipicidade da conduta. Proposta de arquivamento formulada pela Procuradoria-Geral de Justiça acolhida. (Representação Criminal nº 0028962-19.2012.8.26.0000, Órgão Especial do TJSP, Rel. De Santi Ribeiro. j. 04.04.2012, DJe 27.04.2012).

    Pode ser um crime verdadeiramente ocorrido praticado por terceiro ou fato imaginário. Mas deverá ser um fato típico e determinado (RTJ 56/621; RT 510/351, dentre outros). Mas não haverá tal crime se o delito imputado já tiver a punibilidade extinta (anteriormente à denunciação), seja pela prescrição, decadência, anistia etc, podendo subsistir o crime contra a honra, por calúnia. Se o agente refere que o fato foi praticado em circunstância que exclui a antijuridicidade da ação (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal), não há fato punível. Há divergências de entendimento, no fato do agente se limitar a afirmar falsamente a existência de circunstâncias agravantes num crime efetivamente praticado, circunstância que para Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 502), não configura crime de denunciação caluniosa, ao contrário do que disse Carrara (Programa do curso de direito criminal, § 2.618), pois onde a lei fala em crime não pode o intérprete contentar-se com circunstâncias (accidentalia delicti), que são elementos acidentais que acompanham a ação delituosa e com ela se relacionam, na lição de Maggiore (I, 263). Mas, outra será a hipótese se o agente imputa a alguém crime mais grave do que o praticado. Não pratica o crime quem solicitar à policia a investigação de determinado delito, fornecendo-lhe os dados de que dispõe. Para Magalhães Noronha, em lúcida observação, “ a vontade da realização da justiça choca-se com o desejo de ver punido um inocente”(Direito penal, volume IV, 1986, pág. 353).

    Já se entendeu que não comete crime de denunciação caluniosa quem, em interrogatório, atribui falsamente a outrem a autoria ou a coparticipação, justificando-se a exclusão pelo direito de autodefesa (RT 504/337, 550/357, 575/342, dentre outros).

    Eugênio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume III, 22ª edição, pág. 394) discutiu a possibilidade de se falar em crime de denunciação caluniosa no requerimento de instauração de inquérito para apurar crime de fraude no pagamento de cheque quando o título for pré-datado ou em garantia de dívida, fato que não enseja a condenação do agente na forma do artigo 171, § 2º, VI. Disse ele que segundo a jurisprudência predominante não é possível falar, no caso, em denunciação caluniosa, justificando-se tal orientação porque o fato de não ser crime emitir cheque sem fundos, como garantia ou para recebimento futuro não é resultante da lei, mas de uma construção jurisprudencial (RT 528/305-306, 547/283, dentre outros).

    Para Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 503), não há falar em questão prejudicial em relação ao delito em discussão, exigindo a prévia declaração judicial da pessoa falsamente acusada. Distancia-se o sistema jurídico pátrio do sistema jurídico francês ( CP, artigo 373), linha seguida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do Código Penal de 1890. Para a caracterização do crime basta a simples investigação por parte da policia, excluindo o processo judicial ( RT 149/416). Para Bento de Faria ( Código Penal brasileiro, volume V, pág. 592) e ainda Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume IX, pág. 465), “ a falsidade da imputação deve resultar provada ou pelo arquivamento do processo sem possibilidade de renovação ou por decisão definitiva, que reconheça a inocência do acusado”. Porém, Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 503) não compartilha com tal ilação, para quem a inocência do acusado pode ser demonstrada por qualquer meio. Ora, como bem lembrou ainda Heleno Cláudio Fragoso, na linha de Hélio Tornaghi (Comentários do Código de Processo Penal, 1956, I, 187), “arquivamento sem possibilidade de renovação”, não existe no processo penal brasileiro, pois o arquivamento não constitui coisa julgada. Assim nada importa, para a consumação do delito, que, após a realização de investigações preliminares ou da instrução criminal, tendo-se constatado a improcedência da acusação, nenhum processo seja iniciado ou seja ainda absolvido o acusado, na linha de autores italianos, como Maggiore (Diritto Penale, 267), em opinião reproduzida por Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 503). Para Nelson Hungria (obra citada, pág. 463), a decisão final no processo contra o denunciante deve aguardar o prévio reconhecimento judicial da inocência do denunciado, quando instaurado processo contra este. Trata-se de medida de ordem prática, e não propriamente de uma condição de existência do crime. Para Magalhães Noronha (obra citada, pág. 354), Damásio de Jesus (Direito penal, 1986, volume IV, pág. 230) e Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 543), “embora nem o arquivamento do inquérito do inquérito, que não é definitivo, nem a absolvição do denunciado representem questão prejudicial da ação penal do crime em foco, razões de ordem pratica devem realmente ser levadas em conta. Mesmo porque decisões contraditórias poderiam prejudicar a justiça”. Diversas decisões, inclusive do Supremo Tribunal Federal, são no sentido de que não é pressuposto da instauração da ação penal o arquivamento do inquérito policial aberto a pedido do indigitado autor do crime de denunciação caluniosa para só então valer aquele como peça de informação à persecutio criminis do Estado (RT 568/373, 536/283, dentre outros).

    A consumação do crime se dá com a instauração de inquérito ou com a propositura de ação penal contra a vítima, como exemplo. Assim, se chegou a ser aberto inquérito, somente após o seu arquivamento será punível qualquer iniciativa no sentido do processo por denunciação caluniosa. Se houver ação penal, somente após o seu término, com a absolvição irrecorrível do acusado, que, por si só, não será decisiva para estabelecer a culpabilidade do denunciante, já que a absolvição pode não corresponder a uma declaração de inocência. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de exigir o prévio arquivamento do inquérito, como informou ainda Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência criminal, nº 181). Mas a tentativa é admissível. Para Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 543) será preferível aguardar a decisão final do processo, reconhecendo a inocência do acusado, se tiver sido proposta contra ele a competente ação penal. Mas, nem sempre a absolvição corresponde a uma proclamação de inocência do acusado. Assim se tiver sido instaurado inquérito policial, somente após o seu arquivamento terá início o processo por denunciação caluniosa.

    Exige-se como elemento do tipo o dolo direto em relação ao conhecimento da inocência do acusado, como disse Nilo Batista (O elemento subjetivo do crime de denunciação caluniosa, 1975). Faz-se necessário que o agente saiba, sem qualquer dúvida, que a acusação é falsa, agindo de má-fé quem não se exclui pela forma dubitativa da denúncia. O dolo eventual não basta (RT 507/373; 515/331). É a vontade consciente dirigida à provocação de investigação policial e ainda administrativa ou processo contra alguém, atribuindo-lhe crime de que o sabe inocente. Como disse ainda Heleno Cláudio Fragoso (obra citada), desde que a ação seja praticada com o fim de determinar a instauração de investigação ou processo judicial (dolo específico), “são irrelevantes os fins ou motivos do agente”. Já o erro sobre a inocência do acusado ou a dúvida ou suspeita devem excluir o tipo. Não basta o dolo superveniente a (presentação de queixa de boa-fé e posterior verificação da inocência do acusado), mesmo que o agente se cale ou não esclareça o seu equívoco, pois o crime não pode ser praticado por omissão, mas sim por comissão. De nenhum efeito, será a retratação do agente após a instauração de inquérito, em virtude de imputação caluniosa, pois terá ocorrido após a consumação do crime, podendo ser interpretado como arrependimento posterior (artigo 16 do Código Penal), se tiver sido realizada antes da denúncia. Por sua vez, como acentua Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 544) “se o denunciante, ao revés, estiver convencido, da inocência do acusado no momento da apresentação da denúncia, verificando-se ulteriormente a sua culpabilidade, o crime será putativo. Isso porque o fato deverá ser objetiva e subjetivamente falso e a falsidade, na presente hipótese, mostrou-se inexistente no campo objetivo. Mas, se a pessoa for denunciada por erro de nome ou por outra circunstância relevante, uma pessoa em lugar do verdadeiro culpado, estará excluído o dolo”. Desta forma, é mister que a acusação seja objetiva e subjetivamente falsa, isto é, que esteja em contradição com a verdade dos fatos e que haja por parte do agente a certeza da inocência da pessoa a quem se atribui a prática de crime. Sem essa certeza não se configura a denunciação caluniosa (RF 248/441, dentre outros).

    Para que se possa falar em configuração do delito de denunciação caluniosa, não é suficiente que os fatos atribuídos ao acusado sejam falsos, sendo imprescindível que agente tenha pleno conhecimento da inocência do acusado, isto é, que saiba da falsidade da imputação realizada. Assim, é necessário o dolo direto por parte do agente, exatamente como ensina Eliane Alfradique (“in” “O elemento subjetivo no crime de denunciação caluniosa”, extraído do endereço eletrônico www.direitonet.com.br):

    “Entretanto, para dar o real contorno do tipo legal examinado, quando exige-se sempre para configurar o tipo penal, oconhecimento da inocência do acusado”, circunstância que se opõe em definitivo ao fim da apuração legal do fato e da autoria. Em seqüência, o fim de agir tem importância para distinguir a simples calúnia da denunciação caluniosa, isto porque em nosso sistema o mais comum é não se cingir à figura do destinatário da denunciação.

    (...)

    Exigem os Tribunais um dolo direto, a imputação objetiva e subjetivamente falsa e a contradição com a verdade dos fatos levantados no processo. O dolo eventual é insuficiente para a configuração do delito, pelo fato de o elemento subjetivo não se coadunar com o mero risco de produzir um resultado danoso. Já que o dolo direto é o comportamento psíquico de contrariar a ordem jurídica. “É imperiosa a certeza moral da inocência do acusado”.(Antolisei).” – destacamos.

    O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciaram quanto ao tema, conforme se observa dos julgados abaixo:

    “HABEAS CORPUS - DELITO DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA - CRIME MILITAR ( CPM, ART. 343,"CAPUT")- NÃO CONFIGURAÇÃO DE DOLO DIRETO - AUSÊNCIA DE UM DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO TIPO - CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL - PEDIDO DEFERIDO. A ausência do elemento subjetivo pertinente ao crime de denunciação caluniosa afasta a própria caracterização típica dessa espécie delituosa, pois a existência de dolo específico constitui um dos" essentialia delicti ", sem o qual não se aperfeiçoa, no plano da tipicidade penal, esse crime contra a administração da Justiça Militar.” (Habeas Corpus nº 94.800/RS, 2ª Turma do STF, Rel. Celso de Mello. j. 23.06.2009, unânime, DJe 24.09.2010) – destacamos.

    “PENAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. O tipo do art. 339 do Código Penal exige que a denunciação seja objetiva e subjetivamente falsa, caracterizando o dolo específico; o autor da denunciação deve saber que a imputação do crime recai sobre um inocente. Queixa-crime rejeitada.”

    (APN 200701141687, ARI PARGENDLER, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:23/10/2008 RT VOL.:00880 PG:00510.

    E o que não dizer das seguintes decisões dos tribunais pátrios, inclusive desse TRF-5ª Região:

    “PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PROVAS DA AUTORIA. DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA. PENA-BASE. PERDA DO CARGO PÚBLICO. 1. O art. 399, § 2º do CPP, com sua redação introduzida pela Lei nº 11.719/2008, inseriu o Princípio da Identidade Física do Juiz no ordenamento processual penal brasileiro, estabelecendo que o magistrado que presidiu a instrução criminal vincula-se ao feito, devendo proferir a sentença. 2. Este dispositivo silenciou a respeito das exceções ao princípio da identidade física do juiz, deixando de prever as situações em que o Magistrado esteja afastado em caso de convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, hipóteses em que se aplica, por analogia, o art. 132 do CPC, passando-se os autos ao seu sucessor. 3. O crime de denunciação caluniosa exige, como elemento subjetivo do tipo, o dolo direto, compreendido na expressão" de que sabe ser inocente ", tendo o agente a certeza da inocência da vítima da falsa imputação de crime. 4. Inexistindo prova cabal da inocência da suposta vítima do crime de denunciação caluniosa, e, por conseguinte, do dolo do réu, deve ser mantida a sentença absolutória quanto a este crime. (...) 11. Recursos improvidos.” (Apelação Criminal nº 2006.51.01.538175-4/RJ, 2ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, Rel. Liliane Roriz. j. 11.09.2012, unânime, e-DJF2R 20.09.2012).

    “PENAL. DESACATO. ARTIGO 331 DO CP. COMPETÊNCIA DO JUÍZO PROLATOR DA SENTENÇA. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ARTIGO 339 DO CP. MATERIALIDADE. AUTORIA. AUSÊNCIA DE DOLO EM RELAÇÃO AO DELITO DO ARTIGO 339 DO CP. ARTIGO 386 INCISO VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA DAS PENAS EM RELAÇÃO AO DESACATO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MULTA ALTERNATIVA. SUBSTITUIÇÃO. 1. Comete o delito de desacato o agente que, por meio de xingamentos, tenta intimidar a atuação dos policiais rodoviários federais, desprestigiando a função pública exercida pelos mesmos. 2. A tipicidade subjetiva requer, para sua configuração, não apenas o dolo genérico, como também um elemento subjetivo específico, consistente na vontade de ultrajar e desprestigiar a função pública exercida pelo agente público. 3. Não se mostra comprovado o dolo específico, necessário para a configuração do crime de denunciação caluniosa, quando o sujeito dá causa à instauração de um processo judicial e/ou disciplinar contra alguém convicto de que o denunciado tenha praticado um delito. 4. O grau de ofensa ao bem jurídico (probidade e respeitabilidade da função pública) mostra válido como critério para a escolha da pena privativa de liberdade, em detrimento da pena de multa, cominada, alternativamente, ao delito do artigo 331 do CP. Hipótese em que a mantença da pena de multa afastaria qualquer efeito intimidativo que possa ter a norma penal incriminadora, especialmente porque condenado possui uma condição financeira abastada. 5. Preenchidos os requisitos do artigo 44, § 2º, do Estatuto repressivo, a substituição da pena inferior a um ano imposta pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos. A sanção privativa de liberdade deve ser substituída por uma pena de prestação de serviços à comunidade, pois esta modalidade atinge a finalidade da persecução criminal de forma mais plena, na medida em que exige do condenado um esforço no sentido de contribuir com o interesse público.” (Apelação Criminal nº 2008.72.00.000333-0/SC, 8ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Victor Luiz dos Santos Laus. j. 09.11.2011, unânime, DE 24.11.2011).

    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. NOTÍCIA-CRIME DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PREVISTO NO ART. 339 DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Para a caracterização típica do art. 339 do Código Penal (denunciação caluniosa), são indispensáveis as certezas objetiva e subjetiva da falsidade da acusação. 2. Hipótese na qual um Juiz Federal consignou expressamente o seu entendimento de que a inadimplência para com a OAB implicava, automaticamente, o impedimento ao exercício da profissão de advogado e, portanto, colocava o causídico noticiante em situação que configurava a contravenção penal do art. 47 do Decreto-Lei nº 3.688/41. 3. O Juiz representado pode não ter dado ao art. 47 da Lei das Contravencoes Penais a melhor interpretação diante do caso concreto, mas o magistrado não agiu motivado pelo dolo específico de acusar pessoa que sabia ser inocente. 4. Restando patente a atipicidade da conduta imputada ao representado, deve ser deferida a promoção ministerial de arquivamento das peças de informação (art. 28 do Código de Processo Penal). 5. Deferimento do pedido de arquivamento das peças informativas.” (PIMP nº 8/PE (2009.05.00.070617-0), Tribunal Pleno do TRF da 5ª Região, Rel. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. j. 27.01.2010, unânime, DJe 22.02.2010).

    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (ART. 339, DO CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. IMPROVIMENTO. 1) A configuração do crime de denunciação caluniosa exige que a investigação policial seja iniciada por atitude voluntária do agente. 2) Hipótese inocorrente na espécie, eis que a matéria jornalística ensejadora do inquérito policial chegou ao conhecimento da imprensa por influência do Sindicato Nacional dos Aeroportuários, ao qual é filiado o ora recorrido. 3) É imprescindível, igualmente, a presença do elemento subjetivo, consubstanciado na circunstância de ter o agente a certeza da inocência da vítima, de sorte que, permanecendo o apelado firme em suas convicções, inclusive confirmando em juízo ter sofrido agressões injustas por parte do referido Policial, não há que se falar em denunciação caluniosa. 4) Apelo improvido.” (Apelação Criminal nº 4139/CE (2001.81.00.025542-7), 1ª Turma do TRF da 5ª Região, Rel. Francisco Wildo. j. 06.04.2006, unânime, DJU 05.05.2006).

    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. REPRESENTAÇÃO. PROMOTOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA E ABUSO DE AUTORIDADE. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO. Só se configura denunciação caluniosa se o agente imputa a alguém crime de que o sabe inocente. Havendo motivos para a instauração de inquérito, não se vislumbra abuso de autoridade a sua requisição por parte de Promotor Militar. Pedido de arquivamento deferido.” (Inquérito nº 1162/PE ( 200405000229254), Pleno do TRF da 5ª Região, Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães. j. 06.10.2004, unânime, DJU 03.01.2005).

    A lei não exige a espontaneidade da ação, que é elemento indiferente, como lecionou Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 505 e 506). Em sentido contrário, na linha de autores franceses, pronunciou-se Nelson Hungria (obra citada, pág. 460).

    Adverte Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 543) que se a denunciação caluniosa verificar-se durante o interrogatório, poder-se-á falar em calúnia, jamais em denunciação caluniosa, lembrando Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, volume II, pág. 460).

    Se forem simultaneamente falsamente, denunciadas, várias pessoas, o agente responderá pelos crimes praticados, em concurso.

    A pena será aumentada se o agente se serve de anonimato ou nome suposto (artigo 339, § 1º), onde age com perversidade ou covardia.

    O Anteprojeto do Código Penal prevê, no artigo 295, crime de denunciação falsa, onde se diz: “Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, contra alguém, imputando-lhe crime, infração administrativa ou ato de improbidade de que sabe inocente”. A pena é de prisão de dois a oito anos, sendo a sanção penal aumentada da sexta parte se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

    II - FALSA COMUNICAÇÃO DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO

    Outro crime a estudar é o de comunicação falsa de crime ou de contravenção, que não constava da legislação anterior ao Código Penal de 1940, tendo como origem o Código sardo (artigo 380), o Código Penal toscano (artigo 151), tendo sido adotado pelo Código Rocco (artigo 367) e ainda o Código Zanardelli (artigo 211) e pelo Código Penal suíço (artigo 304).

    Assim está disposto o delito no artigo 340 do Código Penal:

    Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

    Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

    Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, cabendo a aplicação de benefícios de transação penal (artigo 76 da Lei 9.099/95) e ainda do artigo 89 (Lei 9.099/95).

    Sujeito ativo é qualquer pessoa e o sujeito passivo é o Estado.

    Há na objetividade jurídica o interesse de que a Justiça não seja desviada em razão de denúncias falsas e aberrantes.

    Anote-se aqui que nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “ denúncia anônima”, desde esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (HC 86.082, relator Ministro Ellen Gracie, Dje de 22 de agosto de 2008, HC 95.244, relator Ministro Dias Toffoli, Dje de 30 de abril de 2010).

    O crime em discussão consiste em provocar a ação da autoridade, comunicar-lhe ocorrência de crime ou contravenção inexistentes.

    A autoridade pode ser policial, judicial, ministerial. Mas já se entendeu que não se deve reconhecer a presença deste ilícito na falsa comunicação de crime perante policiais militares, já que a lei se refere a ação de autoridade e não se pode equiparar aqueles a esta, impedindo o princípio da reserva legal, tal conceito ampliado (RJDTACRIM 28/57).

    Assim será uma informação à autoridade, apresentada de forma espontânea pelo agente.

    A conduta pode ser efetuada seja por delação verbal ou escrita, anônima ou sob nome falso ou verdadeiro.

    Na lição de Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 546) “indispensável que se trate de delação de crimes inexistentes ou imaginários”. Indispensável que não seja apontado o nome de ninguém, pois, caso contrário, ter-se-á o crime de denunciação caluniosa. Mas poderá se apresentar o crime caso a delação for de crime imaginário, apontando como autor pessoa igualmente inexistente e, portanto, indeterminável. Por sua vez, o crime não deixará de ser imaginável quando for absolutamente diverso de como é denunciado. A diversidade, como ainda lecionou Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 546) deverá ser concernente aos essencialia delicti. Mas é irrelevante a finalidade que provoca a falsa comunicação. Para Nelson Hungria, não deixa de ser este o crime, porém, quando a pessoa indicada é imaginária ou indeterminável.

    Para Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 507) não haverá crime se o fato delituoso que o agente simula é da mesma natureza do que efetivamente ocorreu (roubo ao invés de furto, estelionato ao invés de apropriação indébita). Mas haverá crime se o fato alegado é essencialmente diverso do alegado.

    Mas vem a pergunta: E se o agente falsamente denunciar que foi vítima de crime de furto para poder obter indenização do seguro? Para Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 546) ele responderá pelo crime de comunicação falsa de crime em concurso com o crime previsto no artigo 171, § 2º, V, do Código Penal. Na mesma linha de pensamento, tem-se a lição de Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 507), para quem, frequentemente, visa o agente a encobrir fato ilícito por ele praticado ou dano sofrido. Porém, para Nelson Hungria (obra citada, pág. 468) só responde pelo estelionato. Ora, o crime aqui narrado, que envolve fraude, pressupõe a existência de um contrato de seguro. A apólice, que é o instrumento do contrato, deve mencionar o risco, o valor do objeto segurado, o prêmio do seguro, além de outras circunstâncias que são objeto de contrato de seguro. A primeira forma de ação delituosa é a destruição total ou parcial da coisa própria. Por certo, o dano deve ser praticado sobre coisa própria, podendo ainda o crime existir quando o agente lesa o próprio corpo ou a saúde, não se limitando o acidente ao ocorrido no trabalho. O objeto material do crime é o preço do seguro pago, como disse Magalhães Noronha (Direito penal, volume II, 12ª edição, pág. 423), na linha de Angelotti, havendo o dolo específico, vontade livre e consciente de praticar o fato definido como crime, danificar a própria coisa ou lesar o próprio corpo, com o propósito de obter indenização ou valor do seguro. Mas, ao analisar as opiniões de Bento de Faria, que escreveu que se o meio escolhido for o incêndio, tal delito concorrerá com o aqui previsto, sendo que Basileu Garcia opina pelo concurso formal, afirmou Magalhães Noronha (obra citada, pág. 425), ainda entendendo que tal crime pode concorrer com crimes de perigo comum, como inundação, desabamento ou desmoronamento:

    “Não nos convencem as abalizadas opiniões. Na hipótese de alguém pôr fogo à sua própria casa, com o fito de obter indenização ou valor do seguro, expondo a perigo a integridade física ou o patrimônio de outrem, não cremos poder falar-se em concurso formal de delitos, pois que isso se reduzia a punir o criminoso duas vezes pelo mesmo fato, havendo um legítimo bis in idem. Com efeito, no delito de incêndio (art. 250, § 1º, I), já o legislador previu a hipótese em que existe o objetivo da vantagem pecuniária para o agente ou para outrem. É claro que esta figura contém a do art. 171, § 2º, V, já que os elementos são os mesmos, diferença apenas havendo que naquela se apresenta o perigo comum, que vem a ser a razão da pena maior. Se, portanto, alguém incendeia a própria casa, ocorrendo esse perigo, não nos parece possa ser apenado duas vezes: uma por ter destruído a própria coisa com o intuito de receber indenização, e outra por haver incendiado a própria coisa, com o fito de obter vantagem pecuniária, existindo perigo comum. Nesta hipótese, havendo concurso formal, seria o delinquente punido, no grau máximo (art. 250, § 1º, I, combinado com o art. 51, § 1º), com a pena de doze anos, mais do que o dobro da cominada à fraude para recebimento do seguro. O que nos parecer dar, no caso, é o desaparecimento do delito do art. 171, § 2º, V, contido integralmente na figura do art. 250, § 1º, I. Nossa análise é inteiramente acolhida por Hungria”.

    Ainda disse Magalhães Noronha (Direito Penal, volume IV, pág. 434) que há dois crimes entre o delito do artigo 171, § 2º, inciso V, e do o artigo 340 do CP:

    “ Distintas são as ações: ocultar a joia e comunicar o furto; distintos os sujeitos passivos: o Estado e a companhia de seguro. Diverso o elemento subjetivo – fim de provocar a ação da autoridade e fim de lucro.”

    Alberto Silva Franco e outros (Código penal e sua interpretação jurisprudencial, pág. 4ª edição, pág. 1.765, bem observam:

    “Além disso, atente-se a que a falsa comunicação à autoridade não é elemento do tipo da fraude para recebimento da indenização ou valor do seguro, que pode muito bem ocorrer sem ele. No caso, acentua o citado mestre, há dois delitos conexos: um é praticado para facilitar ou ocultar outro ( CPP, artigo 76, II).

    Observe-se que este crime narrado (artigo 171, § 2º, V, CP) se soma a outras espécies de fraude, tais como: disposição de coisa alheia como própria (artigo 171, § 2º, I, CP, ao vender, permutar, dar em pagamento, em locação ou garantia coisa alheia como própria); alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (artigo 171, § 2º, II, CP, ao vender, permutar, dar em pagamento ou garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometer vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer uma dessas circunstâncias); defraudação de penhor (artigo 171, § 2º, III, ao defraudar substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém); fraude no pagamento por meio de cheque (artigo 171, § 2º, VI, ao emitir cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento).

    Porém, se o fato comunicado já estiver prescrito, indultado, a conduta é inócua. Trata-se de crime impossível.

    Ainda para Magalhães Noronha (obra citada, pág. 432 – 433), é inócua a conduta do denunciante, e por isso mesmo inexistirá o delito, quando a comunicação tiver por objeto fato criminoso, cuja perseguição só se faz por ação privada.

    Consuma-se o crime quando e onde a autoridade, uma vez solicitada, promover qualquer diligência para apurar a falsa infração penal, sendo admissível a tentativa. Já se decidiu que o crime do artigo 340 do CP consuma-se desde que provocada, com a falsa comunicação, a ação da autoridade, ainda que não vá além de indagações preliminares, isto é, não se chegando a abrir inquérito (RT 474/347, 481/313, 519/316, 727/484, dentre outros).

    O elemento subjetivo do tipo é o dolo específico, que é representado pela vontade dirigida à comunicação de infração penal, com o fim de provocar a ação de autoridade, sendo necessário que o agente esteja ciente da inexistência da infração penal. Se durante a instrução criminal, o agente depuser, inexistindo o fato, que sabe imaginário, pratica o crime de falso testemunho.

    O Anteprojeto do Código Penal prevê, no artigo 296, ao dizer: “Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime, infração administrativa ou ato de improbidade que sabe não se ter verificado”, onde a pena de prisão é de um a seis meses ou multa.

    III - AUTOACUSAÇÃO FALSA

    Passa-se a autoacusação falsa.

    Tem-se o artigo 341 do Código Penal:

    Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

    Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

    Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, incidindo os benefícios traçados na Lei 9.099/95.

    A conduta versada não foi objeto de outros códigos penais anteriores no Brasil.

    Sujeito ativo é o autoacusador, a pessoa que se acusa, perante a autoridade, por um crime inexistente ou por um crime existente que não cometeu. O sujeito passivo é o Estado.

    A conduta delituosa se reveste de três características:

    a) Falsidade;

    b) Seja praticada a falsidade perante a autoridade;

    c) Que o fato do qual se acusa seja definido em lei como crime.

    Ocorre a consumação no instante em que é dado ao conhecimento da autoridade a autoacusação falsa.

    É indispensável que o crime de autoacusação se faça perante a autoridade. Entende-se que perante a autoridade não significa que o sujeito esteja frente a frente à autoridade, mas que a autoacusação se dirija à autoridade. Tem-se, como exemplo, o crime quando o agente dá causa a elaboração de boletim de ocorrência, acusando-se falsamente do ilícito penal. Mas a autoridade de que se fala na lei, deve ser a policial, a administrativa, a judicial, que tenha o dever legal de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.

    Exige-se, no tipo penal, que a autoacusação falsa se refira à crime, não constituindo tal ilícito a imputação a si mesmo de contravenção. Entendeu-se que as condições de punibilidade do fato denunciado e mesmo a existência real de uma verdadeira infração não constituem requisitos de sua integração, bastando que o engano sugerido ou acarretado à autoridade se refira a um fato física e juridicamente possível, em tese delituoso, e cuja falsa denúncia ou falsa imputação seja hábil para provocar a atividade policial ou judiciária (RT 375/286). Aquele que assume a autoria para arredar menor inimputável pratica o crime de autoacusação falsa ( RT 664/282).

    Não há este crime quando o agente chama a si a exclusiva responsabilidade do ilícito penal de que deve ser considerado um coautor ( RT 371/160). Isso porque o delito exige que o sujeito ativo não tenha sido autor, coautor ou participado do crime cuja autoria atribui a si próprio, como lecionou Damásio de Jesus (Questões criminais, São Paulo, 1981, pág. 48), na mesma linha de Arthur Cogan (Auto-acusação falsa, RT 577/318).

    O elemento subjetivo envolve o dolo genérico, na vontade livre e consciente de praticar o fato descrito em todos os seus elementos. A retratação, se houver, poderá ser tratada como circunstância atenuante. Isso se justifica porque o mal à administração da justiça se perfaz no momento em que foi comunicada a falsa acusação à autoridade policial ou judiciária, não importando as ulteriores consequências ( RT 491/368). Mas, registre-se que o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, entendeu possível a retratação no caso do artigo 341 do Código Penal(RT 565/341, 499/369).

    Por fim, vem a questão da isenção da pena se ele é praticado para beneficiar cônjuge ou parente próximo. Ao contrário do que se encontrou no direito italiano (artigo 384), não há isenção da pena, forma de exclusão da punibilidade. Todavia, a nobreza de tais razões de agir deve ser considerada pelo juiz, a teor do artigo 59 do Código Penal, na aplicação da pena ( RT 523/374).

    O Anteprojeto do Código Penal inclui no artigo 297 o crime de autoacusação falsa. O tipo penal consiste em acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente, ou praticado por outrem. A pena é de prisão de três meses a dois anos, ou multa. Pelo Anteprojeto, da leitura do parágrafo único, o juiz, analisando as circunstâncias do caso, poderá conceder perdão judicial.

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