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10 de Agosto de 2022

O credor da dívida garantida por alienação fiduciária do imóvel não está obrigado a promover a execução extrajudicial para seu crédito

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 5 meses

O CREDOR DA DÍVIDA GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DO IMÓVEL NÃO ESTÁ OBRIGADO A PROMOVER A EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL PARA SEU CRÉDITO

Rogério Tadeu Romano

Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o credor de dívida garantida por alienação fiduciária de imóvel não está obrigado a promover a execução extrajudicial do seu crédito, podendo optar pela execução judicial integral, desde que o título que dá lastro à execução seja dotado de liquidez, certeza e exigibilidade.

O entendimento foi firmado pelo colegiado, por unanimidade, ao confirmar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que negou o pedido de uma empresa para extinguir ação de execução, sem julgamento de mérito, sob o argumento de excessiva onerosidade da via eleita pelo credor, como noticiou o site de notícias do STJ, em 10 de março do corrente ano.

A matéria foi objeto de discussão no REsp 1.965.973.

O relator, ministro Villas Bôas Cueva, afirmou que o caso diz respeito a execução lastreada em Cédula de Crédito Bancário ( CCB). De acordo com o magistrado, a CCB – desde que satisfeitas as exigências do artigo 28, parágrafo 2º, I e II, da Lei 10.931/2004, de modo a lhe conferir liquidez e exequibilidade, e desde que preenchidos os requisitos do artigo 29 da mesma lei – é título executivo extrajudicial.

No entanto, acrescentou, o credor tem o direito de optar por executar o seu crédito de maneira diversa do estabelecido na Lei 9.514/1997, e isso não é alterado pela constituição de garantia fiduciária relacionada ao financiamento instrumentalizado por meio de CCB.

"Só o fato de estar a dívida lastreada em título executivo extrajudicial e não haver controvérsia quanto à sua liquidez, certeza e exigibilidade, ao menos no bojo da exceção de pré-executividade, é o quanto basta para a propositura da execução, seja ela fundada no artigo 580 do Código de Processo Civil de 1973, seja no artigo 786 do Código de Processo Civil de 2015", afirmou.

Disse, ao final, o ministro relator:

"A despeito das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da possibilidade de cobrança do saldo remanescente da dívida após a execução extrajudicial, ao credor fiduciário é dada a faculdade de executar a integralidade de seu crédito judicialmente, desde que o título que dá lastro à execução seja dotado de todos os atributos necessários – liquidez, certeza e exigibilidade".

Já decidiu ainda o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PENHORA. BEM DADO EM GARANTIA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. “Se o credor optar pelo processo de execução, os bens objeto do contrato de alienação fiduciária em garantia podem ser indicados pelo devedor para a penhora” ( REsp 448.489/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, Unânime, DJ: 19/12/2002, p. 376). II. Recurso especial conhecido em parte e provido. ( Resp 838.099/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/2010, Dje 11/11/2010) ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Execução. Penhora. Bens dados em garantia. Se o credor optar pelo processo de execução, os bens objeto do contrato de alienação fiduciária em garantia podem ser indicados pelo devedor para a penhora, só se justificando a constrição sobre outros bens se os indicados forem insuficientes. Recurso conhecido e provido. ( Resp 448.489/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJU de 19.12.2002).

A constituição de garantia fiduciária como pacto adjeto ao financiamento instrumentalizado por meio de Cédula de Crédito Bancário em nada modifica o direito do credor de optar por executar o seu crédito de maneira diversa daquela estatuída na Lei nº 9.514/1997 (execução extrajudicial).

A Cédula de Crédito Bancário, nos termos dos arts. 26 e 27 da Lei nº 10.931/2004, representa promessa de pagamento em dinheiro decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade, podendo ser emitida com ou sem garantia, real ou fidejussória.

A Cédula de crédito bancário é título de crédito dotado de força executiva, mas com características peculiares, tratando-se de uma promessa de pagamento vinculada a uma operação de crédito, de qualquer modalidade, realizada com instituição financeira, com ou sem garantia.

Disse então o ministro relator:

“Com efeito, a despeito da referida previsão legal, tem prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a interpretação segundo a qual a extinção da dívida – expressão utilizada pela lei – opera-se apenas em relação à parcela da dívida garantida pela propriedade fiduciária, tendo o credor a possibilidade de cobrar do devedor o valor remanescente de seu crédito. Com a edição da Súmula nº 384/STJ, por exemplo, esta Corte Superior firmou entendimento de que "cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia" justamente porque a venda extrajudicial do bem "(...) retira ao eventual crédito remanescente a característica de liquidez, e ao título dele representativo, em consequência, a qualidade de título executivo". ( REsp nº 63.392/MG, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 18/12/1997, DJ 16/3/1998).”

Fala-se na propriedade fiduciária.

A propriedade fiduciária, como as demais garantias reais, não é indivisível por natureza, mas, sim, por força da lei, para assegurar o cumprimento das obrigações.

A propriedade fiduciária, pendente o vencimento da dívida, significa para o devedor, seu direito expectativo à recuperação da propriedade. Nâo existe para o alienante apenas uma expectativa de direito. O alienante não é um proprietário sob condição suspensiva.

Disse o ministro Moreira Alves (Da alienação fiduciária em garantia, pág. 133/135): "É esta propriedade fiduciária uma nova garantia real que se não confunde com a propriedade que, através do negócio fiduciário, se transmite ao credor com escopo de garantia (e que os autores, em geral, também denominam propriedade fiduciária), nem com qualquer dos direitos reais limitados de garantia (penhor, anticrese ou hipoteca)".

No sistema jurídico alemão, as dificuldades provieram de poder ser o negócio inquinado como oculto e simulativo, algo que repelido pela jurisprudência atendendo a prático do tráfico.

Na Alemanha discutia-se se o negócio envolvia alienação ou gravame.

Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, ed. Bookseller, 2668, pág. 380) informou que, uns com uma decisao de 1910, (Reichsgericht) penderam para a assimilação aos direitos reais de garantia e até se falou de penhor oculto. Passou-se o mesmo com a cessão de direitos em segurança. De toda sorte, considerou Pontes de Miranda que a assimilação seria impossível e proposições como “o direito cedido não sai do patrimônio do cedente e não entra no patrimônio do cedido são chocantes.

Ainda para Pontes de Miranda (obra citada, pág. 380) a transmissão de propriedade em garantia (transmissão em segurança) contém a transmissão da propriedade mais o acordo de não poder o adquirente dispor da propriedade do bem e de ter restituí-lo ao se solver ao se extinguir por outro modo a dívida.

No Brasil, a partir da formalização da alienação fiduciária, independente da tradição da coisa móvel, há a transferência de propriedade do bem para o credor, como garantia real ao pagamento prometido pelo devedor: O contrato de alienação fiduciária é instrumento para constituição da propriedade fiduciária, modalidade de garantia real. A eficácia real decorrente do contrato torna-se palpável, porque a propriedade é transferida sem a entrega da coisa.

A alienação fiduciária, que tem raízes nos negócios fiduciários, cuja formulação moderna deve-se a Regelsberger, em 1890, é tão somente, o contrato que serve de título à constituição da propriedade fiduciária, que é a garantia real.

Enquanto não vence o débito, o proprietário fiduciário não desfruta de todas as faculdades jurídicas que se contém na propriedade plena, porque seria da natureza da propriedade fiduciária o desdobramento da posse, ficando o devedor como possuidor direto, podendo usar, desfrutar do bem. Se paga a dívida, o alienante (devedor) volta a ser titular, não da propriedade restrita que cabia ao adquirente (credor), mas do domínio pleno. Se vencida a dívida, e não paga, o credor entra na posse plena e tem o ônus de vender o bem. À luz da doutrina alemã, com Pagenstecher, “Lehrbuch der Pandekten”, costuma-se chamar este fenômeno jurídico de elasticidade da propriedade. Até o pagamento do débito, possui o alienante (devedor), ainda chamado de fiduciante, um direito expectativo à recuperação da propriedade passada ao credor (fiduciário) com a alienação fiduciária.

No caso de alienação fiduciária em garantia, consolidada a propriedade e vendido o bem, o credor fiduciário ficará com o montante arrecadado, desaparecendo a propriedade fiduciária. Eventual saldo devedor apresenta natureza de dívida pessoal, devendo ser habilitado na recuperação judicial ou falência na classe dos credores quirografários.

A dívida não se extingue por inteiro se o valor apurado com a venda do imóvel não for suficiente para a sua satisfação integral, caindo por terra, como disse o ministro relator, a alegação de que a alienação extrajudicial constitui forma de execução menos gravosa para o executado, podendo o credor, portanto, abrir mão do procedimento de alienação extrajudicial (sem implicar renúncia à garantia), preferindo executar todo o seu crédito judicialmente, desde que possua título executivo líquido, certo e exigível.

Fica então a seguinte conclusão com relação ao acórdão recorrido:

"(...) a opção pela via judicial afigura-se, até mesmo, mais vantajosa ao devedor, por permitir-lhe a apresentação de defesa por meio de embargos, podendo exercer amplamente seu direito de defesa em juízo, inclusive com a produção de provas, se necessário, o que não é possível no âmbito do procedimento extrajudicial" (e-STJ fl. 1.312)”.

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