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10 de Agosto de 2022
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    O crime de prevaricação: um caso concreto

    O artigo discute sobre o crime de prevaricação à luz do entendimento da doutrina e da jurisprudência.

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 6 meses

    O CRIME DE PREVARICAÇÃO: UM CASO CONCRETO

    Rogério Tadeu Romano

    I – O FATO

    Segundo o Estadão, em sua edição de 1 de fevereiro de 2022, a Polícia Federal concluiu que o presidente Jair Bolsonaro não cometeu o crime de prevaricação no caso da compra da vacina indiana Covaxin. A afirmação consta no relatório final de um dos inquéritos abertos sobre as negociações do Ministério da Saúde para a aquisição do imunizante contra a covid-19. O documento foi enviado à ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), relatora do caso.

    “Não há correspondência, relação de adequação, entre os fatos e o crime de prevaricação atribuído ao Presidente da República Jair Messias Bolsonaro. O juízo de tipicidade, neste caso, sequer pôde ultrapassar o contorno da tipicidade formal. Não há materialidade. Não há crime”, diz um trecho do relatório.

    O inquérito teve origem na notícia-crime oferecida em julho pelos senadores Randolfe Rodrigues (Rede-ap), Fabiano Contarato (ex-rede, hoje no PT-ES) e Jorge Kajuru (Podemos-go) a partir das suspeitas tornadas públicas na CPI da Covid. O caso foi levado ao STF depois que o deputado federal Luis Miranda (DEM-DF) e o irmão, Luis Ricardo Miranda, que é servidor do Ministério da Saúde, disseram em depoimento que o presidente ignorou alertas a respeito de suspeitas de corrupção no processo de aquisição do imunizante fabricado pelo laboratório Bharat Biotech.

    O delegado reconhece que Bolsonaro foi alertado sobre possível corrupção na Saúde e não acionou a Polícia Federal antes das suspeitas se tornarem públicas. Afirma, no entanto, que declarações e documentos “indicam que houve um acompanhamento contemporâneo (pelo TCU) e, com a publicização dos fatos, posterior (pela CGU)” da execução do contrato, o que em sua avaliação poderia indicar que o governo agiu “exercendo o dever-poder de controle dos seus próprios atos administrativos”.

    O inquérito tem mais de 2.000 páginas e a relatora é a ministra Rosa Weber.

    O delegado que presidiu o inquérito afirmou:

    "Ausente o dever funcional do presidente da República Jair Messias Bolsonaro de comunicar eventuais irregularidades de que tenha tido conhecimento —e das quais não faça parte como coautor ou partícipe— aos órgãos de investigação, como a Polícia Federal, ou de fiscalização, não está presente o ato de ofício" que poderia caracterizar o crime.

    De acordo com o policial, "juridicamente, não é dever funcional (leia-se: legal), decorrente de regra de competência do cargo, a prática de ato de ofício de comunicação de irregularidades pelo presidente da República".

    Segundo informou o site Poder 360, o relatório de 52 páginas é assinado pelo delegado William Tito Schuman Marinho, da coordenação de inquéritos nos tribunais superiores. A conclusão da PF é que não há “dever funcional” do presidente em reportar irregularidades às autoridades, o que descaracterizaria o possível crime de prevaricação por parte de Bolsonaro.

    Disse então a autoridade policial que presidiu o inquérito no relatório apresentado à Justiça:

    "Há obrigação para alguns agentes e órgãos públicos de comunicar, a quem for competente conhecer, a prática de ilícitos. Mas, como foi dito e exemplificado, essa obrigação (um ato de ofício) deve estar, pontualmente, prevista em lei como dever funcional, segundo regra específica de competência, do agente ou órgão público", afirma o policial.

    Embora reconheça que Bolsonaro foi alertado pelos irmãos Miranda sobre possível corrupção no Ministério da Saúde e que o presidente não acionou a Polícia Federal antes das suspeitas virem a público, o delegado diz que as declarações prestadas e documentos produzidos por agentes públicos "indicam que houve um acompanhamento contemporâneo (pelo TCU) e, com a publicização dos fatos, posterior (pela CGU)" da execução do contrato, o que em sua avaliação poderia indicar que o governo federal agiu "exercendo o dever-poder de controle dos seus próprios atos administrativos".

    A matéria é discutida no Inq 4.875.

    II – A PREVARICAÇÃO

    Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida.

    Disseram Alberto Silva Franco, Rui Stoco e outros ( Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 4ª edição, pág. 1.654) que “prevaricação é infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. É o não-cumprimento de obrigações que lhe sã inerentes, movido o agente por interesse ou sentimentos próprios. Nossa lei compreende a omissão de ato funcional, o retardamento e a prática sempre contrários à disposição legal”.

    Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3 (três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva (retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário a disposição expressa de lei.

    A ação que constitui a materialidade do fato consiste em retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Retardar é não praticar o ato em tempo oportuno ou fora dos prazos legais e deixar de praticar é omiti-lo de forma definitiva. Essas são as formas omissivas do crime e não admitem tentativa. O crime consuma-se aqui com o retardamento ou a omissão na prática do ato, sendo evidente que a omissão deve ser indevida, pois de outra forma estaria excluída a antijuridicidade da ação.

    A terceira forma da prevaricação é comissiva: consiste na prática de ato de ofício contra disposição expressa de lei (a lei aqui não faz menção a infringência de dever funcional, como na corrupção própria que é prevista no artigo 317, § 1º, do CP. Nesta última modalidade exige-se que o ato praticado envolva a violação do mandamento legal (constante de lei) expresso, isto é, evidente e taxativo. A tentativa é nesta forma admissível.

    O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

    Se há interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva.

    Na forma comissiva pode ocorrer tentativa.

    O crime é de menor potencial ofensivo.

    Destaco aqui que a jurisprudência no sentido de que não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (JUTACRIM 71/320) e ainda outro entendimento no sentido de que ninguém tem a obrigação, mesmo o policial, de comunicar à autoridade competente fato típico a que tenha dado causa, porque nosso ordenamento jurídico garante ao imputado o silêncio e até mesmo a negativa de autoria (RT 526/395).

    O interesse ou sentimento pessoal é essencial à tipificação (STF, RT 727/439, RTJ 111/289; STJ, Cesp, Inq. 44, DJU de 17 de maio de 1993, pág. 9.262, dentre outros.

    Esse crime, segundo Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, IX, 360), se consuma se “o superior deixar de diligenciar imediatamente no sentido da responsabilidade do infrator, salvo motivo de força maior ou plenamente justificado”. Exige-se o dolo genérico. A pena é levíssima: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, que poderá ser objeto de transação penal.

    Na lição de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, volume II, Parte Especial, 5ª edição, pág. 425) “este crime muito se aproxima da corrupção passiva, sendo, como ela, uma ofensa aos interesses da administração pública. Se aqui o funcionário não negocia com sua função da mesma forma a degrada, pois infringe o dever de ofício, para atender a interesses subalternos ou por sentimentos pessoais em relação aos fatos a que se refere o ato que deve praticar. É inegável a perturbação e o dano que assim acarreta à normalidade dos serviços públicos”.

    Mas o que é ato de ofício? Ensina-nos ainda Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 426) que é todo aquele que corresponde à competência legal de funcionário, enquadrando-se nas atribuições da função exercida.

    Será, pois, indispensável, que a ação ou omissão seja praticada para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Aqui está o traço básico do crime: o interesse pessoal, que os distingue de outros delitos da mesma natureza. Esse interesse pessoal pode ser de qualquer espécie (patrimonial, material ou moral). O sentimento pessoal diz com a afetividade do agente em relação às pessoas ou fatos a que se refere a ação a ser praticada e pode ser representado pelo ódio, pela afeição, pela benevolência. Ainda Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência Criminal, n. 414) nos traz à conhecimento o fato de que `”é inepta a denúncia que não esclarece em que consiste o fim de agir”.

    É imprescindível que o agente esteja em exercício da função (TACrSP, Julgados 71/920; TJSP, RT 544/347).

    Ato de ofício é todo ato que corresponde à competência e atribuição do funcionário (TACrSP, RT 507/399). Fica a pergunta: É da competência pessoal do presidente da República oficiar à direção da Policia Federal ou ao Procurador-Geral da República informar sobre a existência de crime que tenha conhecimento? Essa a pergunta a ser respondida para o caso.

    Para tanto, será necessário identificar qual a omissão do agente e sua natureza, se a conduta foi por interesse ou por sentimento pessoal, pois são elementos necessários para a configuração do delito do artigo 319 (STF, RT 589/436; STJ RHC 8.479 – SP, DJU 28.2.00, pág. 93).

    Já se entendeu que “a simples negligência do funcionário, sem a prova contundente do dolo específico, não pode extrapolar os limites da esfera administrativa por via de consequência, deixa de caracterizar o crime previsto no art. 319 do CP”(TACRIM – SP – AC – Relator Thyrso Silva – RTJE 65/273).

    Para que seja tipificado o delito de prevaricação, em função do ato comissivo dito ilegítimo, ter sido praticado com dolo específico, é necessário que antes se defina a própria legitimidade da norma leal que veda o ato incriminado (TJSP – AC – Relator Gonçalves Sobrinho – RT 482/326).

    III – CONCLUSÕES

    Será de toda importância que a procurador-geral da República, órgão de atuação do Ministério Público Federal junto ao STF, titular da ação penal pública incondicionada, analise se o presidente da República, para o caso, agiu com infidelidade a um dever de ofício.

    Caso entenda que não, dentro dos limites aqui expostos, será caso de requerer ao Supremo Tribunal Federal o arquivamento dos autos, à luz do artigo 28 do CPP, por absoluta falta de justa causa para ajuizamento para a ação penal.

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