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19 de Maio de 2022

Alguns apontamentos da doutrina e da jurisprudência sobre a separação de corpos

O artigo discute o tema sobre o enfoque da doutrina e jurisprudência no Brasil.

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 4 meses

ALGUNS APONTAMENTOS DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A SEPARAÇÃO DE CORPOS

Rogério Tadeu Romano

O CPC de 1973 revogado prescrevia, em seu artigo 888, VI, sobre a chamada “separação de corpos”, a que se denominava “afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal”. O instituto na lição de José Ribeiro Leitão (Direito Processual Civil, 1980, pág. 108) não corresponde necessariamente à separação física do casal.

O juiz autoriza, em geral, o requerente da medida a afastar-se do domicílio conjugal, isentando-o do dever de coabitação, que é inerente ao matrimônio, legitimando o estado de separação de corpos, como ensinou Humberto Theodoro Júnior (Comentários ao Código de Processo Civil, 1978, volume V, pág. 405).

Disse, outrossim, Humberto Theodoro Júnior (obra citada, pág. 104) que essa provisional tem por finalidade precípua isentar os cônjuges do debitum coniugale, não implicando, necessariamente, no afastamento de um deles da morada comum.

Essa provisional não teria a finalidade necessária de obrigar os cônjuges a habitar em lugares diversos, mas apenas legitimar a separação de corpos, enquanto suspensão ainda que temporária do debitum coniugale, sendo admissível a concessão de respectivo alvará ainda que os cônjuges permaneçam habitando o mesmo prédio, mas sem convivência conjugal.

Com essa providência o cônjuge fica liberado do débito conjugal.

Barros Monteiro (Curso de direito civil, direito de família, 19ª edição, 1980, volume II) já afirmou pela desnecessidade da prévia obtenção do alvará de separação de corpos se os consortes se encontrem separados de fato, morando em residências diversas, o que é evidente, uma vez que que o pedido de separação de corpus é uma faculdade concedida ao consorte e não uma obrigação a ele imposta.

Há diversos julgados, à época apontados por Silvio Rodrigues (obra citada, pág. 105) citados na Revista dos Tribunais (132/683, 154/138, 163/710, 438/141 e 446/80), em que se indeferiu o pedido de separação de corpos formulado por um dos esposos, alegando sua inutilidade diante da separação já existente.

Para Silvio Rodrigues, decisões em tal sentido, a despeito de seu grande número, são gritantemente ilegais, pois a mera circunstância de ser desnecessário o pedido de separação de corpos não significa deva ser indeferido o alvará uma vez pleiteado. Disse ele: “Pois embora seja reconhecido, tanto pela doutrina, como pela jurisprudência, que a falta de alvará não invalida o processo judicial, é inegável que a parte interessada tem o direito de pleiteá-lo, se o quiser, e o direito de obtê-lo se o pedir."

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento do AI 70036931384 entendeu que"exsurgindo dos autos que a animosidade entre as partes já existe há muito tempo, sem fato novo a justificar a liminar pleiteada, não há razão para a concessão do pedido de separação de corpos. Por conseguinte, ausente a necessidade da recorrente quanto aos alimentos provisórios."

Já se decidiu que a separação de fato não obsta ao pedido de separação de corpos (RT, 810:391, dentre outros).

Na matéria se entendeu que o alvará de separação de corpos, achando-se os corpos separados, é considerada, na jurisprudência, uma medida perfeitamente admissível (RT 541/97, 525/66, 515/83, dentre outros).

A medida provisional de separação de corpus a que o Código de Processo Civil de 1973 se refere é denominada de afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.

O juiz em geral autoriza o requerente da medida a afastar-se do domicílio conjugal, isentando-o do dever de coabitação, inerente ao matrimônio, e por tal modo legitimando a separação de corpos. Mas além desses casos poderá o juiz conceder alvará de separação de corpos ao cônjuge requerente, ordenando que o outro se afaste do domicílio comum, como ensinou Jorge Americano, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª edição, 1960, 3º volume, pág. 32).

A provisional de separação de corpos não é medida cautelar. É simples medida antecipatória de provável sentença favorável a ser proferida na ação matrimonial correspondente. Liebman (Manuale di diritto processuale, 4ª edição, volume I, pág. 196) separou “os provimentos interinais dos cautelares"para mostrar que os primeiros são atos do processo em que são proferidos, ao passo que as cautelares verdadeiras não fazem parte da lide principal.

Estamos diante das chamadas providências interinais.

Na doutrina, como indica Ovídio Baptista da Silva (Curso de Processo Civil, 2ª edição, volume III, pág. 387), Mandrioli, em ensaio na matéria, fundamentou a distinção entre provimentos cautelares e os interinais não cautelares (Per uma nozione strutturale di provedimenti antecipatori o interinali, Riv. dir. proc., 1964, pág. 551), dentre os quais se inclui o decreto que concede, mesmo de ofício (pág. 559), a separação de corpos dos cônjuges, circunstância esta suficiente para tomar evidente que a disciplina provisória do dever de coabitação conjugal faz parte da respectiva lide matrimonial, pois, se não fora assim, o juiz não o poderia conceder de ofício (artigo do CPC de 1973).

O foro para essa ação é da residência da mulher não sendo competente o da residência do casal.

Por sua vez, Silvio Rodrigues (Direito Civil, volume VI, 8ª edição, pág. 104 a 105), analisando o instituto à luz do Código Civil de 1916, disse que “tanto a separação de corpos, como os alimentos provisionais, são medidas cautelares, preparatórias do processo civil. Data vênia, a medida de separação de corpos não cautelar, é satisfativa. A medida de alimentos provisionais ainda é satisfativa.

Obtido o alvará, como ensinou Ovídio Baptista da Silva (Curso de processo civil, volume III, 2ª edição, pág. 388), cabe à parte que o requereu promover a ação a que a provisional corresponde no prazo de 30 dias. Todavia, Galeno Lacerda (Comentários ao código de processo civil, Forense, pág. 407) entendeu que a medida de separação de corpus não ficava sujeita àquele prazo inscrito no artigo 806 do CPC de 1973.

A separação de corpos é para o afastamento de um dos cônjuges da morada conjugal, sendo indiferente se é o marido ou a mulher. Deve determinar-se o afastamento de um dos cônjuges que criou a situação insustentável para a morada comum, como ensinou Humberto Theodoro Júnior (Comentários ao Código de Processo Civil, 1978, n. 318).

A medida de separação de corpos não fica sujeita ao prazo decadencial para ajuizamento da ação definitiva, chamada de principal.

Noticiou o site do STJ, em 11 de novembro de 2019, que “embora não haja previsão legal específica, a separação de fato ocorrida há mais de um ano também é causa de dissolução da sociedade conjugal e, por isso, permite a fluência do prazo prescricional para o pedido de partilha de bens dos ex-cônjuges.

Isso porque as hipóteses do artigo 1.571 do Código Civil de 2002 para o término da sociedade conjugal não são taxativas, e o fundamento que permeia essas hipóteses legais – encerramento dos vínculos de confiança e coabitação e do regime de bens entre as partes – também está presente na separação de fato antiga, não havendo motivo para que, neste último caso, haja impedimento ao curso da prescrição.

O entendimento foi fixado de forma unânime pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao manter acórdão do Tribunal de Justiça do Tocantins (TJTO) que considerou prescrito um pedido de partilha de bens entre ex-cônjuges que se separaram de fato há mais de 30 anos.

A separação de fato é a livre decisão dos cônjuges de encerrar a sociedade conjugal, porém sem recorrer aos meios legais. A decisão põe fim aos direitos, deveres e efeitos do casamento, mas os cônjuges permanecem no estado civil de casados.

Na ação de divórcio que deu origem ao recurso, a autora afirmou que foi casada com o requerido sob o regime da comunhão universal de bens e que os dois estavam separados de fato havia mais de 30 anos, sem nenhuma possibilidade de reconciliação. Segundo a autora da ação, quando discutida a separação, foram divididos alguns bens comuns, porém restava uma propriedade a ser partilhada”

O STJ, no julgamento do REsp 8.716/RS assim pontuou, consoante ementa:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS . SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL.

1. O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão liminar de separação de corpos.

2. Na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como o regime matrimonial de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio.

3. Recurso especial não conhecido.

Nessa linha de pensar entendeu o STJ o que segue;

“O Supremo Tribunal Federal, nos idos de 1983, solucionou a questão à luz da doutrina de Yussef Said Cahali, que, ao interpretar as disposições do art. 8º da Lei do Divórcio, afirmou:

“"Qual será, porém, a separação cautelar referida no art. 8º da Lei do Divórcio, a partir da qual o patrimônio do casal já se considera composto e definido quanto aos bens da partilha futura, sob condição suspensiva do trânsito em julgado da sentença de separação?

Em interpretação lógica tendo em vista a sistemática legal, parece referir-se o dispositivo à separação de corpos determinada como medida cautelar em mencionada no 1º do art. 7º (com remissão singela ao art. 796 do CPC); também parece ter sido neste sentido, que o art. 25 referiu-se à medida cautelar como termo inicial do triênio para a conversão da separação judicial em divórcio; ademais, em nenhum dispositivo a lei cogita da medida cautelar com sentido diverso, para abranger além da separação de corpos, a prévia separação de patrimônio."

E conclui:

"Portanto, a teor do art. 8º, in fine , da Lei do Divórcio, não se comunicam direitos e obrigações individualmente contraídas pelos cônjuges legal e previamente separados, sob a expectativa da sentença final na separação definitiva.” (Divórcio e Separação, 3 a edição, p. 458/459)."”

Esse voto, de relatoria do Ministro Carlos Madeira, deu ensejo à seguinte ementa:

“EMENTA: - Família. Separação de corpos. Efeitos. Estabelecendo o artigo 8 o da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio) a retroação dos efeitos da sentença que extingue a sociedade conjugal à data da decisão que concedeu a separação de corpos, nessa data se desfazem tanto os deveres de ordem pessoal dos cônjuges como o regime matrimonial de bens. Desde então não se comunicam os bens e direitos adquiridos por qualquer dos cônjuges.”

Já o STJ , quando decidiu sobre a questão, abraçou o julgado do Supremo Tribunal Federal no REsp n. 8.716-RS, da relatoria do Ministro Cláudio Santos, cuja ementa foi a reprodução da acima citada.

Posteriormente, a questão foi novamente proposta nesta Corte, no REsp n. 226.288-PA, da relatoria do Ministro Aldir Passarinho Júnior, como se confere abaixo:

"CIVIL E PROCESSUAL. SOCIEDADE CONJUGAL. SEPARAÇÃO DE FATO. AÇAO DE DIVÓRCIO EM CURSO. FALECIMENTO DO GENITOR DO CÔNJUGE-VARÃO. HABILITAÇÃO DA ESPOSA. IMPOSSIBILIDADE.

I. Não faz jus à sucessão pelo falecimento do pai do cônjuge-varão, a esposa que, poca do óbito, já se achava há vários anos separada de fato, inclusive com ação e divórcio em andamento.

II. Recurso especial conhecido e provido, para excluir a recorrida do inventário."

Entendo que essa é a melhor aplicação do direito à espécie. Ora, tendo a recorrente, por sua iniciativa, proposto a separação de corpos e ajuizado a respectiva ação de separação judicial para por termo à relação conjugal por sua própria iniciativa, evidente que rompida estava a relação marital, cessando a partir da liminar os deveres conjugais, bem como o regime de casamento até então prevalecente.

Nas palavras do Prof. Yussef Said Cahali, acima citadas, repugna à moral e ao Direito pretender o cônjuge que já declarara a falência do casamento, aproveitar-se do falecimento de outrem para reclamar meação e beneficiar-se patrimonialmente.

Essa é a regra contida no artigo 8º da Lei de Divórcio, segundo o qual a sentença de dissolução da sociedade tem efeitos ex tunc à decisão que tiver concedido a separação cautelar e que não foi alterada pelas novas disposições do Código Civil.

Com efeito, a separação de fato faz cessar o dever de vida em comum, tanto que é possível a constituição de união estável antes da decisão judicial sobre a separação judicial ou divórcio. A toda evidência que, se é possível a constituição de outra união, é porque considerou o legislador o encerramento da pretérita.

A propósito, cito os seguintes precedentes:

"DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSÃO DA ESPOSA DE HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTÁRIO, NA DEFESA DE SUA MEAÇÃO. SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Em regra, o recurso especial originário de decisão interlocutória proferida em inventário não pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, decisão final de mérito, o que impossibilitaria a reiteração futura das razões recursais.

2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança.

3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaboração do cônjuge.

4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do novo Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens ( CC 1.725)

5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal.

6. Recurso especial provido."( REsp n. 555.771-SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 18.5.2009.)

"CIVIL. SEPARAÇÃO DE FATO. DESTINO DOS BENS. Os bens adquiridos por um dos cônjuges após a separação de fato não integra o acervo a ser partilhado pelo casal. Agravo regimental desprovido."( AgRg n. 961.871-GO, relator Ministro Ari Pargendler, Dje de 15.8.2008)

Portanto, despicienda para a solução da lide, conforme propugnou a recorrente, a aplicação à espécie tão-somente das disposições do Código Civil de 2002, e não da Lei de divórcio, pois sua pretensão não encontra guarida sob nenhuma dessas leis. “

O STJ, por sinal, entendeu:

"1. O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após DECISÃO LIMINAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS”. “2. Na data em que se concede a separação de corpos, DESFAZEM-SE os deveres conjugais, bem como o regime matrimonial de bens;” (STJ, Ac. Unân. 4ª T., REsp. 1.065.209/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 8.6.10, DJe 16.6.10).

Repito que a separação prévia cessa a coabitação.

Por fim, lembro o ensinamento do desembargador Domingos Sávio Brandão Lima (Medida Cautelar de Separação de Corpus, Justitia, São Paulo, outubro/dezembro de 1985) quando apresentou algumas pontos importantes na prática do instituto, de modo que a separação de corpos tem por fim:

a) Resguardar o cônjuge dos possíveis exageros e desabafos, conforme as circunstâncias do outro cônjuge;

b) Proporcionar maior liberdade de ação aos separandos para instauração de ação de separação judicial (diria ainda do divórcio);

c) Legalizar a separação de fato, se houver, antes da decretação da sociedade conjugal;

d) Autorizar a requerer alimentos provisionais, a dispor sobre a guarda dos filhos do casal durante o processo, a receber numerário para as custas e honorários advocatícios, indispensáveis ao processamento da causa principal;

e) Antecipar o termo dos deveres de coabitação e fidelidade recíprocas;

f) Produzir seus jurídicos efeitos à data da sentença que a outorgou e não da execução da medida liminar, se houver, servindo o alvará para provar, cabalmente o prazo inicial: 1 - da ruptura da vida em comum; 2 – da conversão em divórcio da separação judicial; 3 - Do divórcio direto, levando-se em conta que a doutrina considera que o caminho direto para a dissolução final, com o rompimento do vínculo é o divórcio, podendo haver separação judicial, após, para a dissolução das relações patrimoniais;

g) Prevenir sua legitimação ativa para contestação da legitimação da legitimidade do filho havido pela mulher após a separação;

h) Propiciar, no prazo de trinta dias, o ajuizamento da ação principal.

Data vênia, repito, com o devido respeito, que esse prazo de 30 dias não deve ser computado para essas ações. Que dizer do retorno ao lar da mulher diante de um homem violento se há preclusão quanto ao ajuizamento da ação principal? Certamente isto afronta à razoabilidade, com todo respeito aos que pensam que esse prazo de 30 dias deve ser cumprido.

Trago, por fim, alguns entendimentos dos Tribunais:

Já entendeu o STF (HC 6 1.406) que o habeas corpus não é remédio para atacar a medida liminar de separação de corpos.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento do AI 70043357722, entendeu que"a ocorrência policial é documento hábil, juntamente com declarações de testemunhas, para conferir verossimilhança ao pleito de afastamento de um dos cônjuges do lar comum. Como medida preventiva e acautelatória, a separação de corpos visa tutelar a integridade física e moral das partes, bastando, na fase, os fundados indícios da conduta agressiva do varão, presentes nos autos, que possa colocar em perigo a integridade física e até psíquica das partes, além da filha do casal."

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento do AI 70036931384 entendeu que" exsurgindo dos autos que a animosidade entre as partes já existe há muito tempo, sem fato novo a justificar a liminar pleiteada, não há razão para a concessão do pedido de separação de corpos. Por conseguinte, ausente a necessidade da recorrente quanto aos alimentos provisórios."

Ora," a insuportabilidade da vida em comum autoriza a medida acautelatória de separação de corpos "( AG 70015761588), como mesmo entendeu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.



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