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19 de Maio de 2022
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    Uma nota técnica que aprova a prescrição de uso da hidroxicloquina: suas consequências

    O presente artigo discute sobre recente ato administrativo que poderia ofender decisão tomada pelo STF, na tutela do preceito fundamental da saúde, e apresenta apreciações sobre a tutela pleiteada por partido político para o caso e os pedidos ali apresentados.

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 4 meses

    UMA NOTA TÉCNICA QUE APROVA A PRESCRIÇÃO DE USO DA HIDROXICLOROQUINA: SUAS CONSEQUÊNCIAS

    I – O FATO

    Observo o que está dito no site do O Globo, em 22 de janeiro de 2022:

    “O secretário de Ciência, Tecnologia, Inovação e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, Hélio Angotti Neto, afirmou em uma nota técnica que vacinas contra a Covid-19 não têm efetividade nem segurança demonstradas, mas que a hidroxicloroquina tem. A afirmação contraria posição da Organização Mundial de Saúde (OMS), da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e dos especialistas.

    A posição consta no documento no qual Angotti Neto baseou sua decisão de rejeitar protocolo aprovado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) que contraindica o uso do "kit Covid", ou tratamento precoce, em pacientes em regime ambulatorial, ou seja, que não estão internados.

    Na nota técnica, o secretário faz diversas críticas ao protocolo aprovado pela Conitec. Uma delas é que teria havido uma "assimetria no rigor científico dedicado a diferentes tecnologias". Para ele, "a hidroxicloroquina sofreu avaliação mais rigorosa do que aquela feita com tecnologias diferentes".

    II – UM ATENTADO PROMOVIDO PELA ADMINISTRAÇÃO À JUSTIÇA E À SOCIEDADE: O CASO DE UMA TUTELA DE EVIDÊNCIA

    O pedido em tela poderia ser objeto de Ação de descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

    No entanto, os advogados do partido Rede Sustentabilidade entenderam por bem apresentar um pleito no Supremo Tribunal Federal no dia 24 de janeiro de 2022, pedindo a anulação da nota técnica do Ministério da Saúde que classifica como ‘eficaz’ a hidroxicloroquina – medicamento com ineficácia comprovada contra o novo coronavírus – e afirma que as vacinas contra a covid-19 – imunizantes amplamente testados e aprovados, responsáveis pela redução das mortes por covid-19 em todo mundo – não demonstram a mesma efetividade.

    A legenda requer o afastamento cautelar do autor da nota técnica, o Secretário de Ciência, Tecnologia, Inovação e Insumos Estratégicos em Saúde Hélio Angotti Neto, e pede que seu ato administrativo – de subscrever o documento que contraria a ciência – seja reconhecido como ‘erro grosseiro juridicamente relevante’, com consequente abertura de um procedimento administrativo disciplinar contra o aliado do presidente Jair Bolsonaro, como se lê do site do Estadão, em 24 de janeiro de 2022.

    “A decisão exarada na Nota Técnica ora impugnada é o exato oposto daquilo estabelecido por esse Tribunal, na medida em que é claramente contrária ao consenso científico internacional e afronta os princípios da cautela, precaução e prevenção – que deveriam ser o norte da bússola de qualquer gestor público no âmbito do enfrentamento de uma pandemia, e não o oposto. Não há, nesse diapasão, como chancelar a subsistência de ato do poder público tão acintoso à Constituição Federal como o que ora se impugna”, registra a legenda.

    Solicitou, outrossim, o requerente a apuração de responsabilidades do servidor responsável por sua emissão.

    Trata-se de um pedido de tutela provisória incidental.

    Para tanto, disse o partido requerente que:

    “A presente ação foi ajuizada em 14 de maio de 2020 “em face da Medida Provisória nº 966, de 13/5/2020 (MP 966/20), publicada no DOU em 14/5/20, e de textos equivalentes (art. 28 do Decreto-Lei 4.657/42, com a redação dada pela Lei 13.655/18, e arts. 12 e 14 do Decreto 9.830, de 2019)”.

    2.Na época, o Poder Executivo Federal, adotando posturas negacionistas - que parecem ainda não ter findado, infelizmente -, tomava decisões que contrariavam a ciência, com enorme gasto de recursos públicos, e parecia ter como objetivo afastar a responsabilidade de gestores públicos por, por exemplo, determinarem o aumento da produção de cloroquina por laboratórios das Forças Armadas para destinarem ao “tratamento precoce”, já devidamente confirmado pela boa ciência como ineficaz no âmbito do tratamento da Covid-19.

    3.Foi requerido “o julgamento pela procedência desta ADI, para declarar a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 966, de 13 de maio de 2020, publicada no, por consequência, textos equivalentes (art. 28 do Decreto-Lei 4.657/42, com a redação dada pela Lei 13.655/18, e arts. 12 e 14 do Decreto 9.830/19) as situações que envolvam o ressarcimento ao erário, mantendo o poder-dever da administração pública de cobrar os danos que seus agentes públicos causarem”

    No julgamento do STF destaco da ementa:

    “Teses: “1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância: (i) de normas e critérios científicos e técnicos; ou (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 2. A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos”.

    A Administração com a medida acima noticiada e tomada insiste em persistir em agir em infração às normas técnicas e cientificas em detrimento da população.

    Age a Administração em verdadeiro atentado à lide.

    O instituto, que não tem natureza cautelar, mas satisfativo já era previsto no passado para o processo civil.

    Nessa linha proposta tinha-se o CPC de 1939 que estabelecia os seguintes requisitos para o remédio processual estudado:

    a) existência de uma lide pendente;

    b) existência de um ato que inove o estado anterior da lide;

    c) que tal inovação seja contrária ao direito;

    d) que o autor da ação de atentado haja sofrido uma lesão em virtude de uma inovação ilegal cometida no curso do processo.

    Assim seria necessário que houvesse uma lide pendente, o que limita sua caracterização ao período que vai da citação válida até o momento em que a relação processual seja extinta, com ou sem julgamento do mérito com produção de coisa julgada.

    Observo que atentado é agir contra alguém ou alguma coisa, ou seja, agir de forma a lesar alguém.

    A natureza do pedido é francamente satisfativa, reparatória e não cautelar.

    Ovídio A. Baptista da Silva (Curso de Processo Civil, volume III, 2ª edição, pág. 359) disse qeu a ação de atentado não é cautelar. E efetivamente não o é. Em primeiro lugar, por ser o atentado uma medida de natureza repressiva e não preventiva. Em segundo lugar, não é cautelar o atentado para conter declaratoriedade suficiente para obtenção da coisa julgada material sobre o ilicito processual reconhecido pela decisão de procedência do pedido. Ademais, não tem o atentado a natureza de medida provisoria. A tutela no atentado é satisfativa.

    A ação de atentado é voltada a corrigir, separar e reparar a situação fática, retornando-o ao status quo (estado anterior).

    Não se trata, pois, de pleito cautelar, mas satisfativo.

    No caso se está diante de um processo objetivo, sem partes, como é inerente a ADI. Mas há um atentado promovido pela Administração contra a Administração da Justiça, contra decisão do STF.

    Trata-se de um pleito incidental no curso da ADI, onde a liminar a favor da sociedade já foi dada.

    Pois bem. Busca partido requerente, para tanto legitimado nos autos, a prática de uma verdadeira tutela de evidência, não propriamente uma tutela provisória de urgência.

    Dentro da efetividade do processo busca-se essa forma de tutela que se afasta da tutela de aparência, própria dos provimentos liminares em sede de urgência cautelar ou urgência satisfativa.

    Já previa o artigo 278 do PL ao CPC de 2015:

    “A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação”. O texto deixa claro que a urgência não é um pressuposto para a obtenção de tutela quando baseada na evidência, eliminando assim uma possível interpretação equivocada na combinação do caput do atual art. 273 com seu inciso II e § 5º.

    Sob o ângulo civil, o direito evidente é aquele que se projeta no âmbito do sujeito de direito que postula. Sob o prisma processual, é evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impassíveis de contestação séria.

    Por outro lado, entenda-se que satisfazer tardiamente o interesse da parte em face da evidência significa violar o direito maior ao acesso à justiça e, em consequência, ao devido processo instrumental à justiça requerida.

    Ora, é incontestável o direito pleiteado à saúde no processo principal. De outro lado,

    Na tutela de evidência, satisfaz-se, ordena-se e realiza-se o direito do vencedor, através dos meios executivos.

    Essa imediatidade da realização do provimento indica que se está no plano da execução, da satisfação, na efetivação da tutela de evidência, com base em decisão ainda passível de recurso.

    Ora, essa satisfatividade, como indicou o ministro Luiz Fuz, afina-se com a ideia de execução definitiva, aquela que no plano prático confere in natura o que o exequente obteria se a obrigação tivesse cumprimento integral. Adota-se algo similar ao modelo de contempt, como já acentuara Aldo Frignani (L'injuction nella common law e l'inibitoria nel diritto italiano, 1974).

    Age a Administração em ofensa à sociedade e a tutela da justiça.

    Afronta-se, cabalmente, o direito à saúde da população brasileira oferecendo a ela uma prescrição sem eficácia cientifica confirmada com relação ao vírus da covid-19 e ainda com relação ao seu sucedâneo, o ômicron.

    O governo federal insiste, contra todas as evidências, no uso da hidroxicloroquina afrontando todas as indicações e lições a ela contrárias.

    Como bem acentuou o Correio Braziliense, em 22/01/2022, “o Ministério da Saúde rejeitou, em portarias publicadas, ontem, no Diário Oficial da União (DOU), as diretrizes da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias ao Sistema Único de Saúde (Conitec) de não utilização de medicamentos do chamado "kit covid" para tratamento em pacientes do SUS infectados com a covid-19. Na prática, a decisão mantém o país sem uma recomendação oficial de como atender aos pacientes infectados, após quase dois anos de pandemia.”

    Foi dito ainda:

    “A recusa em sepultar o "kit covid" — que inclui cloroquina, azitromicina e ivermectina — foi materializada em uma nota técnica do secretário de Ciência, Tecnologia, Inovação e Insumos Estratégicos do Ministério, Hélio Angotti Neto. Ele defendeu a manutenção das duas substâncias a partir do "princípio bioético da beneficência". Disse, ainda, que há evidências que demonstram impacto positivo, mesmo que ainda "não sejam de nível máximo de qualidade". Angotti cita o "respeito à autonomia profissional" e a "necessidade de não se perder a oportunidade de salvar vidas".

    A CPI da covid-19 trouxe ao povo brasileiro os perigos causados pela adoção desse “pacote farmacológico”.

    Aliás, noticiou o Congresso em Foco, em 14 de julho de 2021, que “o Ministério da Saúde admitiu em documentos enviados à CPI da Covid essa semana que medicamentos que compõem o chamado “ kit covid“, amplamente defendidos por Jair Bolsonaro, são ineficazes contra o vírus.

    “Alguns medicamentos foram testados e não mostraram benefícios clínicos na população de pacientes hospitalizados, não devendo ser utilizados, sendo eles: hidroxicloroquina ou cloroquina, azitromicina, lopinavir/ritonavir, colchicina e plasma convalescente. A ivermectina e a associação de casirivimabe + imdevimabe não possuem evidência que justifiquem seu uso em pacientes hospitalizados, não devendo ser utilizados nessa população”, diz documento.

    Em maio, o Ministério já havia emitido um parecer contraindicando o uso dos medicamentos para pacientes internados com covid, mas o parecer só chegou à CPI essa semana. Duas notas técnicas foram entregues à comissão por um pedido do senador Humberto Costa (PT-PE), como ainda acentuou o site Congresso em Foco.

    Ainda segundo o Senado Notícias, Agência Senado, em 11 de junho de 2021, “a cientista Natalia Pasternak, microbiologista da Universidade de São Paulo (USP), mostrou nesta sexta-feira (11) em projeções no telão uma série de estudos científicos reconhecidos, de diversas partes do mundo, mostrando que a cloroquina e outros medicamentos do chamado "tratamento precoce" não funcionam contra a covid-19.

    — A cloroquina, infelizmente, nunca teve plausibilidade biológica para funcionar. O caminho pelo qual ela bloqueia a entrada do vírus na célula só funciona in vitro, em tubo de ensaio, porque nas células do trato respiratório, o caminho é outro. Então ela já nunca poderia ter funcionado. Ela nunca funcionou para viroses. A cloroquina já foi testada e falhou pra várias doenças provocadas por vírus, como zika, dengue, chikungunya, o próprio Sars, Aids, ebola... Nunca funcionou — asseverou a cientista.’

    Disse ela ainda naquela ocasião:

    “— A cloroquina já foi testada em tudo! Foi testada em animais, em humanos. Foi testada de todas as formas e não funcionou. Inclusive de 'tratamento precoce', que são os estudos de PEP e PrEP. PEP é a exposição profilática pós-exposição, ou seja, a pessoa foi exposta ao vírus e já começa o tratamento — não dá pra ser mais precoce do que isso. Não funcionou! Aí a gente teve os PrEP, que é profilático. 'Vamos dar para profissionais de saúde', porque eles são muito expostos: também não funcionou! Estamos há pelo menos 6 meses atrasados em relação ao resto do mundo, que já descartou a cloroquina — lamentou”(Agência Senado).

    Sobre esse medicamento disse o site Galileu:

    “No último dia 23 de abril de 2020, o Conselho Federal de Medicina (CFM) autorizou o uso da hidroxicloroquina para o tratamento da Covid-19, doença causada pelo novo coronavírus (Sars-CoV-2). Embora não se trate de uma recomendação, e sim uma liberação para que médicos optem ou não pelo uso do medicamento em determinados casos, a decisão do CFM aquece ainda mais o debate acerca do possível tratamento para a doença. Especialmente no Brasil, tanto a hidroxicloroquina quanto a cloroquina vêm sendo defendidas pelo presidente da república, Jair Bolsonaro, e seus apoiadores — mesmo que não existam comprovações científicas de que sejam eficazes.

    Sintetizada em laboratório em 1934, a cloroquina deriva da quina, árvore usada por indígenas para curar febres muito antes da chegada dos europeus à América. Ingrediente de chás e outras receitas, entre elas a água tônica, foi com a malária que ganhou status de medicamento: descobriu-se que ela pode interferir no funcionamento dos lisossomos, organelas responsáveis pela digestão das células, e com isso aniquilar o causador da doença. “Ela se concentra no vacúolo alimentar ácido do parasita [causador da malária] e interfere nos processos essenciais”, explica o farmacologista François Noel, professor do Instituto de Ciências Biomédicas da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). “Nos glóbulos vermelhos, ela se liga ao heme [átomo de ferro] formando um complexo tóxico que mata a célula e o parasita.”

    Já a hidroxicloroquina é uma versão aprimorada e menos tóxica da cloroquina, indicada para tratamentos de longo prazo. Desenvolvida em 1946, ela é aplicada nas terapias de doenças autoimunes como artrite reumatoide e lúpus, além dos casos em que a malária é provocada por protozoários resistentes à cloroquina.

    Em 2007, pesquisadores liderados pelo infectologista Didier Raoult, da Universidade de Medicina de Marselha, na França, fizeram testes in vitro para demonstrar que a cloroquina e a hidroxicloroquina poderiam ser usadas contra infecções bacterianas, fúngicas e virais — entre elas, o HIV e o Sars-CoV-1 (coronavírus causador da Sars, síndrome respiratória que surgiu na China em 2002) . Além de atuarem nos lisossomos e, com isso, prejudicarem a replicação do vírus (ele depende das células humanas para se reproduzir), as drogas interferem nas enzimas que convertem a proteína na cápsula do vírus (que parecem “espinhos”) e permitem a entrada nas células.

    Esses dois mecanismos atuariam na diminuição da infecção. Em casos já avançados, as substâncias serviriam para inibir a reação das citocinas, moléculas que recrutam as células imunológicas para o local de infecção e, se descontroladas (na chamada tempestade de citocinas), ativam células demais em um só lugar e causam danos.

    No surto do novo coronavírus, o estudo francês chamou a atenção e pesquisadores mundo afora, que resolveram testar a aplicabilidade ao Sars-CoV-2. O primeiro teste foi feito por cientistas chineses e publicado no início de fevereiro de 2020, mostrando efeitos similares aos da pesquisa de 2007. Outro, também realizado na China e divulgado em março, validou a eficácia das drogas in vitro.”

    A utilização de hidroxicloroquina, cloroquina e de suas associações com azitromicina não são recomendadas na rotina de tratamento da Covid-19 por um consenso de três entidades científicas brasileiras: Associação de Medicina Intensiva Brasileira, Sociedade Brasileira de Infectologia e Sociedade Brasileira de Pneumologia e Tisiologia. As informações são da Folha de S. Paulo.

    A recomendação consta em documento com diretrizes e cujo processo de elaboração foi liderado pela Associação Hospitalar Moinhos de Vento, de Porto Alegre, pelo Hospital Alemão Oswaldo Cruz e pelo Hospital Sírio-Libanês, de São Paulo, que estão entre os principais hospitais do país.

    O grupo de 27 especialistas, que incluiu infectologistas, especialistas em medicina intensiva, pneumologistas, farmacêuticos, epidemiologistas e especialistas em saúde pública, identificou que o nível de evidências para uso da cloroquina e sua derivada é fraca.

    Os especialistas, de acordo com reportagem da Folha de S. Paulo, fizeram revisões em estudos disponíveis até o momento sobre as terapias possíveis contra a Covid-19.

    Entre as informações analisadas pelo grupo estão dois ensaios clínicos randomizados, que é um tipo de estudo com as evidências mais robustas sobre a eficácia ou não de um medicamento. Participaram deles pacientes com doença leve a moderada. Também foi analisado um estudo de corte, considerando os dados disponíveis até o momento.

    Segundo as entidades científicas,"as evidências disponíveis não sugerem benefício clinicamente significativo do tratamento com hidroxicloroquina ou com cloroquina". O mesmo vale para o uso da combinação de hidroxicloroquina (ou cloroquina) com a azitromicina.

    III – OS LIMITES DA AUTONOMIA DO MÉDICO

    Dir-se-á que o médico tem autonomia para receitar esses remédios.

    Ora, assim agindo estará adentrando o caminho da responsabilidade civil.

    Cabe falar sobre as reparações que podem ser solicitadas por aqueles que, sob prescrição errônea, foram vitimizados por essa pretensa cura.

    Verificado o liame entre o protocolo e o dano, caberá a reparação.

    Isso poderá ser objeto em ações cíveis ordinárias perante a Justiça Federal contra os responsáveis por esse protocolo por parte das vítimas.

    Disse Daniele U. Oliveira (A responsabilidade civil por erro médico):

    “A Responsabilidade Civil tem seu fundamento no fato de que ninguém pode lesar interesse ou direito de outrem. Descreve o artigo 927 do Código Civil brasileiro que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e segue em seu parágrafo único “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

    A ideia de responsabilidade civil vem do princípio de que aquele que causar dano a outra pessoa, seja ele moral ou material, deverá restabelecer o bem ao estado em que se encontrava antes do seu ato danoso, e, caso o restabelecimento não seja possível, deverá compensar aquele que sofreu o dano. Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003) assim define a responsabilidade civil:

    “A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”.

    De regra, a responsabilidade civil e a obrigação de reparar o dano surge da conduta ilícita do agente que o causou. O ato ilícito gera o dever de compensação da vítima, mas nem toda obrigação de indenização deriva de ato ilícito. Não se cogita indenização e dever de reparação somente nos casos em que haja conduta injurídica causadora de dano, a responsabilidade civil pode ter origem na violação de direito que causa prejuízo a alguém, desde que observados certos pressupostos. Neste sentido, afirma Silvio de Salvo Venosa Direito Civil: Responsabilidade Civil. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003):

    “Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar.

    No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquele conduto que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor.”

    Quando se trata de responsabilidade civil, a conduta do agente é a causadora do dano, surgindo daí o dever de reparação. Para que se configure o dever de indenizar advindo da responsabilidade civil, deverá haver a conduta do agente e nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do agente.”

    Necessário, pois, que para a hipótese narrada haja a comprovação de conduta humana, nexo de causalidade e dano.

    Maria Helena Diniz (2003, pag. 37) define conduta humana como sendo "o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (...) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”. Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita e que a “responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, (...) principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos”. E continua sua lição afirmando que o comportamento pode ser comissivo ou omissivo, sendo que a “comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.”

    O nexo causal, ou a relação de causalidade, é um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar. A relação de causalidade é o liame entre o ato lesivo do agente e o dano ou prejuízo sofrido pela vítima. Se o dano sofrido não for ocasionado por ato do agente, inexiste a relação de causalidade. Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 39), ao definir nexo de causalidade, ensina que:

    “O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.”

    A conduta do agente para acarretar responsabilidade civil deve comprovadamente causar dano ou prejuízo a vítima. Sem o dano, não há que se falar em responsabilidade civil, pois sem ele não há o que reparar. Maria helena Diniz (2003, pag. 112) conceitua dano como a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”

    Na responsabilidade civil, a culpa se caracteriza quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia causa dano e deve repará-lo.

    O artigo 186 do Código Civil estabelece a regra da responsabilidade civil subjetiva. O agente somente pode ser responsabilizado quando, culposamente, não respeita um dever de cuidado objetivamente devido (sua conduta é ilícita).

    Em linhas gerais, a responsabilidade subjetiva é aquela em que, além do ato lesivo do agente causador de lesão, do dano estar presente no lesado e do nexo causal estar estabelecido entre o ato lesivo e o dano ao lesado, tem que se achar presente, nesta relação, a culpa do agente causador do dano. E, esta culpa, caracteriza-se pela presença no agir deste de dolo ou pela presença só de culpa no sentido estrito, ou seja, de imprudência ou negligência ou imperícia.

    Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 657718 com repercussão geral, o Estado não está obrigado a fornecer “medicamento experimental” e “off label”, como é o caso da hidroxicloroquina. Não obstante isso, de forma evidentemente açodada, o presidente da República determinou que fosse intensificada sua produção. Cogita-se a sua utilização domiciliar e sem supervisão médica, o que agrava sobremaneira o risco de mortes. Os médicos mais pessimistas afirmam que agora os doentes morrerão em casa.

    Observe-se bem: é mister do médico, especificamente, quando se fala em ato médico, a Lei 12.842 prescreve com relação a atuação do médico: indicação e execução da intervenção cirúrgica e prescrição dos cuidados médicos pré e pós-operatórios.

    Ora, a prescrição de cuidados médicos, de um protocolo, é ofício de um médico.

    Por certo, o objetivo da atuação do médico não é propriamente a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência.

    É delitual a ação do médico que age com imperícia ou negligência no tratamento, ou o recusa a pessoa em perigo iminente.

    Trata-se de uma obrigação de meio e não de resultado. Mas é indispensável estabelecer a relação de causa e efeito entre o dano e a falta do médico que acarreta responsabilidade ainda quando o nexo de causalidade seja mediato.

    Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, volume I, 5ª edição, pág. 284) fez uma decomposição das obrigações implícitas do médico: a) conselhos; b) cuidados; c) abstenção de abuso ou desvio de poder.

    Responde o médico por infração de dever de conselho quando não instrui o cliente ou a pessoa que dele cuida a respeito das precauções essenciais requeridas pelo seu estado. Está, nesse caso, o médico que deixa de aconselhar a hospitalização do enfermo, quando evidente que não se poderia tratar devidamente, nem uma assistência adequada lhe poderia ser dispensada no domicílio. No mesmo título se compreende a responsabilidade pela não advertência quanto aos riscos de intervenções e tratamentos preconizados. Quanto mais perigosa a intervenção, tanto mais necessária a advertência do profissional, que responderá na medida em que calar ou atenuar os riscos do tratamento. O médico está obrigado por força das normas a nada ocultar ao paciente, quanto aos riscos de tratamento ou da intervenção, e, por outro lado, a ciência médica lhe aconselha a levar em conta o estado do paciente, e a prática informa que, muitas vezes, nem é possível, em face da ignorância técnica do doente, ministrar tais instruções.

    Fica a lição de Savatier, citada por Aguiar Dias: “O médico não deve jamais tratar o doente senão como um ser humano com o princípio de razão e liberdade. A ausência de pormenores técnicos não impede mostre sumariamente os riscos de tratamento aconselhado; a necessidade de salvaguardar o moral não deve ser superestimada em relação ao direito de saber para onde o conduzem.”

    De toda sorte fica a lição: o médico não tem o direito de tentar experiências médicas sobre o corpo humano, senão premido pela necessidade de enfrentar o mal que ameaça perigosamente o paciente. A sua responsabilidade por esse fato, que constitui abuso ou desvio de poder, não pode ser afastada sob a alegação de que atuou desinteressadamente. Nem o próprio consentimento do paciente teria eficácia. Sendo assim a experiência leviana, que transforme o doente em cobaia, não pode ser tolerada.

    A responsabilidade civil é independente da responsabilidade criminal.

    Nas múltiplas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas (ADI 6421, 6422, 6424, 6425, 6427, 6428 e 6431) o Supremo Tribunal, na sua maioria, entendeu, em sede de cautelar, que os atos de agentes públicos em relação à pandemia da Covid-19 devem observar critérios técnicos e científicos de entidades médicas e sanitárias na tomada de decisão. Em outras palavras, não estão protegidos os servidores que adotarem decisões administrativas sem observância destes critérios técnicos e científicos de entidade médicas e sanitárias, suscitando questionamentos de ordem administrativa e civil, como direito à reparação por exemplo.

    Em artigo para o Estadão, em 20 de maio de 2020, Arthur Rollo, doutor pela PUC, alertou que

    “a prescrição de um medicamento para pacientes, sob pena de responsabilidade, deve acontecer com base em critérios científicos e com a advertência prévia de todos os riscos, presentes e futuros. A avaliação da relação custo/benefício deve ser criteriosa e justificada tecnicamente no quadro concreto do paciente. Justamente porque não existe certeza científica e há o risco de sequelas e mortes, a hidroxicloroquina vem sendo adotada em casos extremos, em que o paciente tem grande risco de vir a falecer. Adotar um protocolo geral, sem certeza mínima científica e para justificar apenas um discurso político, expõe os médicos e os órgãos públicos que a forneceram na ponta a um grande risco de responsabilização.”

    A bula da hidroxicloroquina, disponível na internet, não recomenda seu uso no tratamento da covid-19. Ela serve apenas para o tratamento de: lúpus, afecções reumáticas e dermatológicas, artrite reumatoide e para certas condições dermatológicas específicas. Trata-se de um primeiro obstáculo para a sua prescrição, na medida em que estará sendo utilizada para finalidade diversa daquela recomendada pelo laboratório que a produz, “off label”, sob o risco e responsabilidade de quem a prescreveu para finalidade diversa, notadamente pelas sequelas oculares, cardíacas e hepáticas, que poderão decorrer de seu uso continuado, como ainda acentuou Arthur Rollo.

    A mesma bula adverte para reações adversas da utilização desse medicamento, comuns, incomuns e raras. Não é recomendável seu uso por pacientes com lesões nas células da retina, diabetes e cardiopatas, porque, a depender da dosagem, o medicamento pode causar problemas permanentes na retina, hipoglicemia e agravar distúrbios cardíacos. São relatos comuns durante o uso do medicamento: mudanças de humor, dores de cabeça, visão borrada, dores abdominais, náuseas, diarreia e vômito. Embora mediante a afirmação de “desconhecida”, a bula adverte para riscos de agravamento de doenças do coração que podem resultar em insuficiência cardíaca, que “pode ser fatal”, e na insuficiência hepática fulminante.

    Decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 657718 com repercussão geral, o Estado não está obrigado a fornecer “medicamento experimental” e “off label”, como é o caso da hidroxicloroquina.

    Mesmo que o Ministério da Saúde mude o protocolo e autorize o uso da hidroxicloroquina no tratamento inicial da covid-19, persistirá a responsabilidade dos médicos, caso sua administração resulte em danos, efeitos colaterais e sequelas ao paciente, principalmente com o agravamento de seu estado de saúde e sua morte. Dentre as principais sequelas possíveis decorrentes de seu uso estão problemas cardiológicos, hepáticos e de visão. Nesses casos, os médicos, por agirem com culpa na modalidade imprudência, poderão ser responsabilizados.

    A matéria, pois, não pode ser examinada, pura e simplesmente, dentro de contornos políticos, deve ser vista fora dos limites da ideologia e da partidarização. Ela deve ser vista sob a ótica do direito puro, positivo, e suas consequências no campo punitivo.

    Deve-se levar em conta para a solução dessa séria questão o vetor técnico, e não político. De modo que o tratamento a ser dado pelos estudiosos do direito deve fugir aos discursos ideológicos e perseguidores, seja de direita ou de esquerda. Fuja-se da polarização.

    O caso do protocolo da cloroquina, adotado pelo Ministério da Saúde, pode ser o primeiro caso em que venha a ser aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal do que seja erro grosseiro.

    IV – DOS PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO E DA PRECAUÇÃO

    Essa vertente diz respeito à aplicação dos princípios da prevenção e da precaução, o que exigiria maior atenção das autoridades sanitárias e o implemento de medidas mais severas.

    O objetivo do Princípio da Prevenção é o de impedir que ocorram danos à saúde, concretizando-se, portanto, pela adoção de cautelas, antes da efetiva execução de atividades potencialmente produtoras de danos.

    O Princípio da Precaução, por seu turno, possui âmbito de aplicação diverso, embora o objetivo seja idêntico ao do Princípio da Prevenção, qual seja, antecipar-se à ocorrência das agressões à saúde.

    Enquanto o Princípio da Prevenção impõe medidas acautelatórias para aquelas atividades cujos riscos são conhecidos e previsíveis, o Princípio da Precaução encontra terreno fértil nas hipóteses em que os riscos são desconhecidos e imprevisíveis, impondo à Administração Pública um comportamento muito mais restritivo quanto às atribuições de fiscalização e de licenciamento das atividades potencialmente danosas à saúde.

    Com isso, proteger-se-ia o direito à saúde, que tem natureza difusa na sociedade.

    Para tanto, é preciso reconhecer que, tendo em mente a equivalência valorativa entre os princípios da precaução e da prevenção, viabilizar-se-ia a sua consideração em duas dimensões, duas faces de uma mesma moeda: a) havendo ameaça de lesão, cujos reflexos são previsíveis ou conhecidos (situação tradicionalmente associada ao princípio da prevenção); e b) havendo ameaça de lesão, cujos reflexos não são previsíveis ou não são conhecidos (situação comumente associada ao próprio princípio da precaução).

    Esses princípios indicam que um protocolo médico somente poderá ser indicado à população após amplo entendimento favorável por seu uso pela comunidade médica diante de estudos de cunho científico.

    V – A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO BRASILEIRO PELA PRESCRIÇÃO DA HIDROXICLOROQUINA

    A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos. O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperem.

    As ações e serviços de saúde são de relevância pública, por isso ficam inteiramente sujeitos à regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público, nos termos da lei, a que cabe executá-los diretamente ou por terceiros, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.

    Na lição de José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, 5ª edição, pág. 696), se a Constituição atribui ao Poder Público o controle das ações e serviços de saúde, significa que sobre tais ações e serviços tem ele integral poder de dominação que é o sentido do termo controle, mormente quando aparece ao lado da palavra fiscalização.

    Responsável pelas ações e serviços de saúde é o Poder Público, na medida em que a Constituição fala em ações e serviços públicos de saúde, para distinguir a assistência à saúde pela iniciativa privada, que ela também admite.

    Pois bem.

    Os danos, porventura, trazidos à população com a utilização da medicação aqui posta à colação, devem ser objetivo de responsabilidade civil objetiva do Estado por ato comissivo, adotando-se a teoria do risco.

    Pedro Lessa sintetiza os três sistemas de responsabilidade em direito público: teoria do risco integral, ou por causa do serviço público; teoria da culpa administrativa; teoria do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público.

    Disse ele que, desde que um particular sofre um prejuízo em consequência do funcionamento (irregular ou regular, pouco importa) de um serviço público organizado no interesse de todos, a indenização é devida como corolário do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais; segundo a teoria da culpa administrativa, só há direito à indenização, quando se prova imprudência, negligência ou culpa de qualquer espécie dos órgãos e propostos da União; a terceira teoria tenta a conciliação das anteriores: assim pressupõe o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, mas não vai a ponto de mandar que se indenizem todos os prejuízos resultantes do funcionamento, regular ou irregular, dos serviços públicos; sente-se neste terceira teoria um vestígio do conceito de culpa, mas a culpa, aqui, é impessoal, objetiva do serviço público como expôs no conhecido Do Poder Judiciário, pág. 165.

    Na teoria do risco integral, o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento, seja regular ou irregular, do serviço público.

    Mas visando atenuar a amplitude da responsabilidade objetiva constitucional, Hely Lopes Meirelles acena com uma discriminação do conceito de risco, mas que recebe a oposição de autores como Alcino Falcão (Responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas de direito público, RDP 11:45). Para Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo brasileiro, São Paulo, 1978) , a teoria do risco integral faz surgir a obrigação de indenizar os danos, do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes; basta a lesão, sem o concurso do lesado; baseia-se esta teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Entendia Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral: “Nesta a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima”; no risco administrativo embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.

    Mostra, logo após, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir e atenuar a indenização, o que não aconteceria no caso de risco integral, modalidade extremada do risco administrativo, e segundo o qual a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Ora, como observam Mário Marzagão e Otávio de Bastos (Responsabilidade pública, 1956), essa teoria jamais foi acolhida em toda a sua intensidade.

    A teoria do risco administrativo foi adotada pela doutrina, sendo reconhecida como a que mais se mostra adequada à compreensão da responsabilidade civil do Estado, acrescentando-se que, na legislação brasileira, a Administração Pública pode ser responsabilizada na forma do risco integral apenas quando praticar dano ambiental, na forma do artigo 14 da Lei 6.938/81, e artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, ou dano nuclear, nos termos do artigo 21, XIII, alínea “ d”, da Constituição Federal.

    Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estava em consonância com a doutrina majoritária, entendendo que a teoria adotada por nosso ordenamento jurídico, como regra, foi a do risco administrativo, a qual, conforme já dito, admite que o Estado demonstre, em sua defesa, a presença de causa excludente da responsabilidade (AgR no AI 577.908/GO, AgR no Ai 636.814/DF).

    Diante da gravidade do mal que atualmente assola o mundo, poderão, portanto, ser tomadas medidas diversas sempre no sentido de responsabilizar os órgãos públicos que, por ação ou omissão, contribuam para a proliferação de tamanho mal à saúde pública.

    Caio Tácito (RDA 55/262) entende cabível a responsabilidade objetiva nos casos de dano anormal, decorrente de atividade lícita do Poder Público, mas lesiva ao particular.

    Em posição oposta estão Aguiar Dias (RDA 15/65), Mário Mazagão (Curso de direito administrativo, 6ª edição, RT, 1977, pág. 203) e ainda Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 32ª edição, São Paulo, pág. 2006), todos considerando que desde o texto de 1988, a responsabilidade objetiva é a regra.

    Mas não se desconhece que há campo vasto para a responsabilidade subjetiva no caso de atos omissivos, determinando a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta de serviço, seja porque o serviço não funcionou, quando deveria funcionar normalmente, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.

    A tese de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios gerais de direito administrativo, volume II, pág. 487) é a que melhor se amolda aos termos da Constituição de 1988, que nesse ponto seguiu as anteriores.

    Disse ele:

    “ A responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito pressupõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco, pertinente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, de ordem material, econômica ou social, em benefício da instituição governamental ou da coletividade em geral, que o atinge individualmente, e atenta contra a igualdade de todos diante dos encargos públicos, em lhe atribuindo danos anormais, acima dos comuns, inerentes à vida em Sociedade.

    “ Consiste em ato comissivo, positivo, do agente público, em nome do e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequência de risco decorrente da sua ação, repita-se, praticado tendo em vista proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral. Jamais de omissão negativa. Esta, em causando dano a terceiro, não se inclui na teoria do risco-proveito. A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funcionou ou funcionou mal ou do atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados.”

    IV - AFASTAMENTO CAUTELAR DO SERVIDOR ENVOLVIDO

    Quanto a esse pedido de afastamento cautelar, que é previsto no artigo 282 do CPP, deverá o pleiteante comprovar necessidade e adequação que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim, a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.

    Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida, e, ainda, uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.

    Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228.) ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.

    Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.

    Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.


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