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10 de Agosto de 2022
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    A posse de arma não municiada: entendimentos jurisprudenciais

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 7 meses

    A POSSE DE ARMA NÃO MUNICIADA: ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS

    Rogério Tadeu Romano

    I - O ENTENDIMENTO PELA TIPICIDADE DA CONDUTA

    O art. 12 da Lei nº 10.826/03 pune, com detenção de um a três anos, as condutas de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.

    Trata-se de crime de perigo, que dispensa a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, configurando-se com sua simples exposi­ção a risco. O perigo, na posse de arma, munições ou acessórios, é aliás abstrato, em razão do qual a própria lei presume peri­gosa a ação, dispensando-se sequer a comprovação de que houve efetivo risco de lesão ao bem jurídico.

    Como bem lembrou Ilana Martins (Posse de arma desmuniciada: a divergência entre o STJ e o STF), “no crime de perigo abstrato, a situação de perigo constitui somente a ratio incriminadora, ou seja, é apreciada anteriormente, previamente, com a incriminação, prescindindo-se da análise do caso concreto. Isso significa que a mera ação ou omissão do agente, nos termos da norma, já é incriminada, sem que necessite provar que o bem jurídico foi posto em perigo. Trata-se, portanto, de uma presunção de perigo feita na perspectiva anterior, quando da criação da norma abstrata.”

    O STJ decidiu reiteradamente pela inaplicabilidade da bagatela nos crimes relativos às armas de fogo:

    “É pacífico nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo e ou munição, ante a natureza de crimes de perigo abstrato, independentemente da quantidade de munição ou armas apreendidas” (AgRg no AREsp 1.098.040/ES, DJe 24/08/2017).

    “A teor dos precedentes desta Corte, o porte ilegal de munição, ainda que não associado a arma de fogo de calibre compatível, é lesivo à segurança pública e compromete a paz social. Por tal razão, em princípio, é incabível a aplicação do princípio da insignificância ao crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003. 2. A sentença descreve a apreensão em poder do acusado de seis munições de uso permitido, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, o que é suficiente para caracterizar a tipicidade material da conduta, pois a natureza dos projéteis não estava descaracterizada mediante utilização em obra de arte, para confecção de chaveiro etc.” (AgRg no REsp 1.621.389/RS, DJe 01/08/2017).

    Em setembro de 2010, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou, em um caso de relatoria do ministro Jorge Mussi, que é irrelevante o fato de o agente não portar a arma de fogo no momento da apreensão da munição. Isso porque o porte ilegal de munição é considerado delito de perigo abstrato.

    O STF, por sua Segunda Turma, assim entendeu, como disse-nos Marcos Boechat (A tipicidade do crime de porte de arma de fogo desmuniciada, in ESINF):

    DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE.ARMA DESMUNICIADA. CRIME DE MERA CONDUTA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A tese apresentada no habeas corpus consiste na alegada atipicidade da conduta de o paciente portar arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, quando se tratar de arma desmuniciada. 2. O tipo penal do art. 14, da Lei nº 10.826/03, ao prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada. 3. O fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação. 4. Ve-se, assim, que o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população - como o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais, roubos etc. E não se pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo agente na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia, por exemplo, à prática do crime de roubo, diante do seu poder de ameaça e de intimidação da vítima. 5. Habeas corpus denegado. (STF, 2ª Turma, HC 95073/MS, DJe 11/04/2013).

    O STJ, no julgamento do HC 619.750, de acordo com o ministro Schietti – cujo voto foi seguido pela maioria da Terceira Seção –, o legislador incluiu a previsão de que a posse ou o porte de munições, tanto de uso restrito quanto de uso permitido, caracteriza uma das figuras típicas previstas nos artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/2003, independentemente da quantidade e da existência do conjunto completo (arma acompanhada de munição).

    Na opinião do ministro, tendo o legislador optado por punir a posse ou o porte ilegal de munição isoladamente, a conduta só pode ser considerada atípica se o agente não representar nenhum perigo à segurança pública – caso, por exemplo, de quem "guardava um cartucho da Segunda Guerra Mundial que pertenceu a um ascendente, usava um projétil como adorno em chaveiro ou outro adereço pessoal, colecionava um projétil de cada tipo de arma etc., situações que descaracterizam a própria natureza do artefato".

    Para o magistrado, as circunstâncias descritas na denúncia permitem concluir que o caso em julgamento não se enquadra nas situações excepcionais reconhecidas pela jurisprudência para configurar a atipicidade da conduta, sobretudo por se tratar do transporte de relevante quantidade de munições – "suficientes para carregar, com sobra, cinco revólveres de calibre 38, sendo possível aferir o enorme potencial de risco que tal circunstância representa para vidas humanas".

    Ainda o STJ, no julgamento do EREsp 1.856.980, estabeleceu que a apreensão de pequena quantidade de munição de uso restrito, desacompanhada da arma, não leva necessariamente ao reconhecimento de atipicidade da conduta.

    Por maioria, os ministros acompanharam o relator, ministro Joel Ilan Paciornik, para quem as peculiaridades de cada caso devem ser analisadas a fim de se aferir a presença dos elementos que permitem a aplicação do princípio da insignificância: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que configura crime o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, pois tutela a segurança pública e a paz social, que são colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

    A decisão (AgRg no AREsp 1729897/MT) teve como relator o ministro Ribeiro Dantas.

    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. SÚMULA 83/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 159, § 5º, INC. I, DO CPP NÃO CONFIGURADA. OFENSA AO ART. , LIV E LV, DA CF/88. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

    1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, em 26/3/2014, tendo como relator o eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, é no sentido de que o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou, até mesmo, desmontada ou estragada, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal, revelando-se despicienda até mesmo a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.

    2. Nos termos da Súmula 83/STJ, “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

    3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

    4. Agravo regimental não provido.

    (AgRg no AREsp 1729897/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).

    Segundo a Sexta Turma do STJ , "a posse irregular de arma de fogo de uso permitido, ainda que desmuniciada, configura o crime do artigo 12 da Lei 10.826/2003, delito de perigo abstrato que presume a ocorrência de risco à segurança pública e prescinde de resultado naturalístico à integridade de outrem para ficar caracterizado".

    A decisão foi tomada no AgRg no HC 595.567, relatado pelo ministro Rogerio Schietti Cruz.

    Trago ainda à colação outros julgados:

    MUNIÇÃO – PORTE – QUANTIDADE – TIPICIDADE.

    A configuração do crime previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003 independe da quantidade de munição portada pelo agente.

    (HC 131771, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016)

    Ementa: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. O tipo penal do art. 14, da Lei n 10.826/03, ao prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a munição. 2. Objetiva-se, assim, antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes. Precedentes. 3. Ordem denegada.

    (HC 119154, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 10-12-2013 PUBLIC 11-12-2013)

    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO RECORRIDA EM MANIFESTO CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DE TRIBUNAL SUPERIOR. PENAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO, DESACOMPANHADA DA ARMA DE FOGO. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

    1. Não há falar em cerceamento de defesa quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao parágrafo 1º-A do artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de dar provimento ao recurso especial quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com jurisprudência dominante de Tribunal Superior.

    2. De acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte, o crime de porte ilegal de munição, ainda que desacompanhado da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto.

    3. Agravo regimental a que se nega provimento.

    (AgRg no REsp 1442152/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 21/08/2014)

    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 14 DO CP. ARMA DESMUNICIADA E DESMONTADA. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE QUE A ARMA ESTAVA APTA A SER DISPARADA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Em relação ao porte de arma de fogo desmuniciada e desmontada, esta Corte Superior uniformizou o entendimento de que o tipo penal em apreço é de perigo abstrato. Precedentes. 2. Ademais, para entender como pretende o agravante - no sentido de que a arma não oferecia perigo de dano, lesividade ou ameaça alguma à incolumidade pública - seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos - e não sua revaloração -, o que se mostra incabível em razão do óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 1.367.442; Proc. 2018/0247625-1; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 27/11/2018; DJE 14/12/2018; Pág. 2285)

    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGADA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. POTENCIAL LESIVO DA ARMA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES. INTELIGÊNCIA DO ART. 122, II, DA LEI N. 8.069/1990. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o tipo penal de porte ilegal de arma de fogo é de perigo abstrato, de forma que o bem tutelado não é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social. Assim, a arma de fogo, mesmo desmuniciada, possui potencial de intimidar, reduzindo o nível de segurança coletiva. Diante disso, é despicienda a realização de laudo pericial para comprovar eventual potencial lesivo da arma. - A internação do adolescente está fundamentada na hipótese prevista no inciso II do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo em vista o histórico infracional apresentado, circunstância devidamente enfatizada pelo Tribunal a quo, ao aplicar a medida extrema. - Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 467.148; Proc. 2018/0224883-5; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/10/2018; DJE 31/10/2018; Pág. 2620)

    AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PERIGO ABSTRATO. DELITO DE MERA CONDUTA. TIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA 168/STJ.

    1. Este Superior Tribunal firmou seu entendimento no sentido de que o porte de arma desmuniciada se insere no tipo descrito no art. 14 da Lei 10.826/2003, por ser delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico é a segurança pública e a paz social, sendo irrelevante a demonstração de efetivo caráter ofensivo por meio de laudo pericial.

    2. Incidência do disposto na Súmula 168/STJ, in verbis: não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.

    3. Não houve a realização do necessário cotejo analítico, com a transcrição de trechos que demonstrem a similitude fática entre as situações em confronto e a diferente interpretação de dispositivo de lei federal, conforme preconiza o art. 266, c/c o art. 255, § 2º, do RISTJ.

    4. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.

    5. Agravo regimental improvido.

    (AgRg nos EAREsp 260.556/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 03/04/2014)

    O mesmo entendimento é preconizado pelo STF.

    DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. CRIME DE MERA CONDUTA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A tese apresentada no habeas corpus consiste na alegada atipicidade da conduta de o paciente portar arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, quando se tratar de arma desmuniciada. 2. O tipo penal do art. 14, da Lei nº 10.826/03, ao prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada. 3. O fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação. 4. Ve-se, assim, que o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população – como o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais, roubos etc. E não se pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo agente na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia, por exemplo, à prática do crime de roubo, diante do seu poder de ameaça e de intimidação da vítima. 5. Habeas corpus denegado.

    (HC 95073, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013, DJe-066 DIVULG 10-04-2013 PUBLIC 11-04-2013 EMENT VOL-02687-01 PP-00001)

    II – O ENTENDIMENTO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA

    O STF decidiu recentemente que a tipicidade material pode ser afastada na posse de munição se, no caso concreto, a conduta não se revela perigosa, como no caso da posse, na própria residência do agente, de um projétil desacompanhado de arma de fogo:

    A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que, em agosto de 2009, concedeu Habeas Corpus a um portador de arma de fogo sem munição. Os ministros da turma entenderam que porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, sem que o portador tenha as balas em mãos, não configura o tipo previsto no artigo 10 da Lei 9.437/97.

    Em julgado de setembro de 2009, a 1ª Turma do STF também considerou que o porte de munição não configura o crime de porte ilegal de arma de fogo. O caso tratava de um homem que guardava em sua casa sete cartuchos de munição de uso restrito, como recordação do período em que foi sargento do Exército.

    “Não é possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação que exponha o corpo social a perigo, uma vez que a única munição apreendida, guardada na residência do acusado e desacompanhada de arma de fogo, por si só, é incapaz de provocar qualquer lesão à incolumidade pública” (RHC 143.449/MS, j. 26/09/2017).

    O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu de ofício o Habeas Corpus (HC) 149450 para absolver Raphael Fernandes Silva Santos do crime de posse ilegal de munição de uso restrito (artigo 16 do Estatuto do Desarmamento). O relator aplicou ao caso o princípio da insignificância por considerar que a posse de uma única munição, de festim, desacompanhada de arma de fogo não tem potencialidade lesiva.

    Entendeu o ministro Cézar Peluso que “a chamada tipicidade material somente se daria quando houvesse dano, ou risco de dano, ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal”.

    Assim se alguém foi preso com apenas uma munição em seu bolso, sem qualquer outro acessório ou chance de uso por arma de fogo, não gerando este comportamento qualquer risco de dano real ao bem jurídico protegido ou a qualquer outro, em que pese a conduta encontrar adequação ao modelo legal, falta-lhe a tipicidade material, sendo imperiosa.

    Trago ainda o que segue:

    “5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio da disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em consequência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal – isto é, como artefato idôneo a produzir disparo – e, por isso, não se realiza a figura típica”. (STF. RHC 81057/SP. Rel. p/ Acórdão: SEPÚLVEDA PERTENCE. 1ª Turma. 25/05/2004 – Informativo 349).

    “O Min. Ricardo Lewandowski, relator, deu provimento ao recurso por entender que o porte de arma desmuniciada, sem que haja munição ao alcance do agente, não gera resultado típico, uma vez que não cria perigo à incolumidade pública e não tem o condão de incrementá-lo. Asseverou ser necessário aferir, em cada caso concreto, se a conduta enseja ou não risco ao bem jurídico supra-individual, para além de um juízo de valor contido na escolha legislativa em incriminá-lo. Ressaltou, por fim, que a arma desmuniciada poderá, contudo, ser apta à configuração de outros delitos”. (STF. RHC 90197/DF. Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI. 10/04/2007).

    Além disso, o mero porte de munição sem a arma de fogo respectiva ou qualquer outro dispositivo de acionamento revela a insignificância da conduta, bem como a desproporcionalidade da pena cominada para o tipo penal.

    Trago a lição de Luiz Flávio Gomes (Arma Desmuniciada versus Munição Desarmada):

    “A conduta, para criar um risco proibido relevante, nos termos da incriminação contemplada no Estatuto do Desarmamento,deve reunir duas condições: (a) danosidade efetiva da arma, leia-se, do objeto material do delito (potencialidade lesiva concreta), e (b) disponibilidade (possibilidade de uso imediato e segundo sua específica finalidade). O resultado da soma dessas duas categorias (ou exigências) nos dá a idéia exata da ofensa típica a um bem jurídico supraindividual (certo nível de segurança coletiva) ou, mediatamente, aos bens individuais (vida, integridade física etc.).

    O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva).

    Esse risco só acontece quando presentes duas categorias:

    danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados ‘crimes de posse’ é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído. Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma.

    Exatamente nesse mesmo sentido acha-se a munição desarmada (leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo) assim como a posse de acessórios de uma arma.

    Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (Estatuto do Desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito penal constitucionalmente enfocado."

    Luiz Flávio Gomes (“Princípio da ofensividade no Direito Penal”, 2002, RT) e Alice Bianchini (Pressupostos materiais mínimos da tutela penal”, 2002, RT) questionam a própria legitimidade constitucional dos crimes de perigo abstrato, por entenderem não se configurar, juridicamente, a existência de ilícito penal, sem que, ao menos, ocorra perigo real e concreto (situação de risco potencial efetivo, portanto) a um dado bem jurídico, valendo destacar, nesse mesmo sentido, por expressiva, a lição de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal”, vol. 1/52, item n. 9, 15ª ed., 2010, Saraiva):

    “Para que se tipifique algum crime, em sentido material , é indispensável que haja , pelo menos, um ‘perigo concreto’, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de ‘repressão penal’ se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são ‘inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato’, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Em outros termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração penal."

    Ensinou o ministro Vicente Cernicchiaro quando do julgamento, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, do REsp 34.322/RS, de que foi Relator:

    “A infração penal não é só conduta. Impõe-se, ainda, o resultado no sentido normativo do termo, ou seja, dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado. A doutrina vem, reiterada, insistentemente renegando os crimes de perigo abstrato. Com efeito, não faz sentido punir pela simples conduta, se ela não trouxer, pelo menos, probabilidade (não possibilidade) de risco ao objeto jurídico. (…). A relevância criminal nasce quando a conduta gerar perigo de dano. Até então, a conduta será atípica".

    Para o caso a conduta é atípica porque é insignificante.

    Como disse o ministro Celso de Mello, naquele julgamento já citado (HC 149450), o postulado da insignificância – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente,

    (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal.

    A análise objetiva da posse irregular de um cartucho de munição de festim desacompanhado de arma de fogo – conduz ao reconhecimento da configuração do fato insignificante, a descaracterizar, no plano material, a tipicidade penal da conduta.

    Mais recentemente, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou o princípio da insignificância para absolver réu condenado por estar com quatro cartuchos de munição calibre 38, sem arma de fogo, em uma residência na companhia de dois adolescentes.

    O colegiado aplicou entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que, ao julgar o RHC 143.449, passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

    Os ministros, por unanimidade, também absolveram os dois corréus adolescentes, que haviam sido condenados por ato infracional equivalente ao mesmo crime – previsto no artigo 12 da Lei 10.826/2003 –, por atipicidade material da conduta. A turma afastou ainda o crime de corrupção de menores, por entender que o delito do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) só se caracterizaria diante da prévia configuração da posse ilegal de munição.

    A 6ª Turma já tinha decidido, no julgamento de um Recurso Especial em setembro de 2009, que a arma, para ser arma, tem de ser eficaz. Logo, a munição necessita da presença da arma para configurar um perigo. Por falta de potencialidade lesiva, não comete o crime de porte ilegal de munição aquele que, sem a presença da arma, carrega a munição.

    Conforme entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, a arma de fogo, para representar uma ameaça à sociedade, deve estar municiada, ou o agente deve ter pronta disponibilidade de munição: a arma sem munição disponível ao agente não tem eficácia, e não deveria ser considerada fato típico (ver, nesse sentido, os precedentes: HC 124.907, HC-76.998/MS, HC-70.544/RJ). Em outros termos, o Superior Tribunal de Justiça assinalou que o crime de porte de arma de fogo classifica-se, no que tange a ofensa ao bem jurídico, como crime de perigo CONCRETO. Isto porque, para que haja tipicidade material, a conduta deve afetar, concretamente, a segurança social, algo que uma arma de fogo desmuniciada é incapaz de realizar.


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