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19 de Maio de 2022
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    A inexibilidade de conduta diversa

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 4 meses

    A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

    Rogério Tadeu Romano

    Ensinou o ministro Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, pág. 328) que o princípio da não-exigibilidade foi introduzido e desenvolvido na ciência penal como corolário da concepção normativa da culpabilidade, por Frank, Goldschmidt, Mezger, para citar seus principais autores. Pressuposto deste princípio é a motivação normal. A culpabilidade para configurar-se exige uma certa normalidade de circunstâncias que cercaram e poderiam ter influído sobre o desenvolvimento do ato volitivo do agente. Na medida em que essas circunstâncias apresentam-se significativamente anormais deve-se suspeitar também de anormalidade também no ato volitivo. Assim quando se parte do pressuposto de que um comportamento só é culpável na medida em que um sujeito capaz haja previsto e querido o fato lesivo, deve-se necessariamente admitir que tal comportamento já não possa considerar-se culpável todas as vezes em que, por causa de uma circunstância fática, o processo psíquico de representação e de motivação se tenha formado de modo anormal.

    Disse ainda o ministro Francisco de Assis Toledo que “a inexigibilidade de conduta diversa é um princípio é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. É um verdadeiro princípio de direito penal. Quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não deve ser reputada causa supralegal, exigindo em princípio fundamental que está intimamente ligada com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito”.

    No REsp 2.492-RS a matéria foi estudada.

    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. - INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA. CAUSA LEGAL E SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE, CUJA ADMISSIBILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO JA NÃO PODE SER NEGADA. - JURI. HOMICIDIO. DEFESA ALTERNATIVA BASEADA NA ALEGAÇÃO DE NÃO-EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. POSSIBILIDADE, EM TESE, DESDE QUE SE APRESENTEM AO JURI QUESITOS SOBRE FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS, NÃO SOBRE MERO CONCEITO JURÍDICO. - QUESITOS. COMO DEVEM SER FORMULADOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 484, III, DO CPP, A LUZ DA REFORMA PENAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXTIRPAR-SE DO ACORDÃO A PROIBIÇÃO DE, EM NOVO JULGAMENTO, QUESTIONAR-SE O JURI SOBRE A CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE EM FOCO.”

    Por certo, como disse Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 232), há intensa polêmica na doutrina e na jurisprudência e na jurisprudência a respeito da aceitação da inexigibilidade de outra conduta como tese autônoma, desvinculada das excludentes da coação moral irresistível e da obediência hierárquica.

    É certo que Alberto Silva Franco, José Silva Júnior, Luiz Carlos Betanho, Rui Stoco, Sebastião Carlos Feltrin, Vicente Celso da Rocha Guastini e Wilson Ninno (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 4ª edição, pág. 107) externaram que “o entendimento de que a inexigibilidade de conduta diversa deve ser aceita como causa supralegal de exculpação, com o suprimento da lacuna no ordenamento jurídico positivo, pela analogia in bonan partem, nunca foi dominante entre nós e não merece consagrado, agora, após reforma legislativa que ensejou a modernização do sistema penal em matéria de dirimentes e no momento em que essa proposta de extensão analógica vem sendo francamente repudiada pela doutrina dos povos cultos”.

    À luz do Código Penal de 1940, Nelson Hungria, “o príncipe dos penalistas brasileiros” já se insurgia contra a pretendida extensão, lembrando que os preceitos relativos à exclusão da culpabilidade “são de caráter excepcional e as exceções às regras da lei são rigorosamente limitadas aos casos a que se referem. Disse isso em seus Comentários ao Código Penal, volume I, tomo I, 1/85 e 86, segunda edição, 1953.

    Que a inexigibilidade de conduta diversa não deveria ir além, como dirimente, de hipóteses expressamente previstas, reafirmou-o Nelson Hungria ao prever no Código Penal de 1969, a par da coação moral irresistível, e da obediência hierárquica (artigo 24, a e b), o estado de necessidade exculpante, filiando o malogrado diploma a teoria diferenciadora do estado de necessidade. Dizia o artigo 25 daquele Código Penal de 1969:

    Estado de necessidade como excludente de culpabilidade

    Art . 25. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.”

    A essa orientação filiou-se o artigo 39 do CPM(Decreto-lei 1.001/69).

    Disse a respeito Hans Henrich Jeschek (Tratado de Derecho Penal, volume I,/687 a 688, 1981):

    ‘Uma causa supralegal de exculpação por inexigibilidade implicaria, quer concebida subjetiva, quer objetivamente, numa debilitação da eficácia da prevenção geral que incube ao Direito Penal e conduziria à desigualdade na aplicação do Direito, já que “a inexigibilidade” não constitui nenhum padrão manejável. Ademais, as causas de exculpação representam, segundo a clara sistemática de lei, preceitos excepcionais insuscetíveis de aplicação extensiva. Mesmo nas situações difíceis da vida, a comunidade deve poder reclamar a obediência ao Direito ainda que ela importe em exigir do atingido um importante sacrifício.”

    O reconhecimento da não exigibilidade de outra conduta não constitui, jamais no Direito pátrio, causa supralegal da exclusão da culpabilidade (TJMG – JM 74/187).

    Certamente o legislador não definiu a culpabilidade, tarefa que restou à doutrina.

    Para muitos, a inexigibilidade de conduta diversa faz parte da coação moral irresistível e da obediência hierárquica embora se possa destaca-la para que atue de forma isolada.

    Disse, aliás, Baumann (Derecho penal – Conceptos Fundamentales y sistema, pág. 70 e 71): “Se se admite que as causas de exclusão da culpabilidade reguladas na lei se baseiam no critério da inexigibilidade, nada impede que, por via de analogia jurídica, se postule a inexigibilidade como causa geral de exclusão da culpabilidade.”

    Miguel Reale Jr.(Teoria do delito, São Paulo, RT, 1998, pág. 151) considera que a não exigibilidade não é um juízo sobre o aspecto psicológico do agente, mas antes um juízo acerca de uma situação concreta ou objetiva, na qual assume relevância, perante o direito, o valor que anima o agente. E conclui:

    ¨Não há renúncia por parte do direito, mas uma revaloração deste, diante de uma situação em que estão presentes determinados requisitos objetivamente determinados. A não exigibilidade não se reduz às situações em que o instituto de conservação determina a ação, mas uma valoração acerca de um conflito de valores, o valor da norma e o valor posto como motivo do agir em determinada situação.¨

    Mas é impossível a construção de um homem médio, de um bom pai de família, para a análise do instituto.

    De toda sorte, devemos levar em conta duas premissas: a opção do agente deve ser analisada na situação concreta em que se dá; o direito impõe valores e se impõe como valor, porém, ensinou Miguel Reale Jr., diante de determinadas situações, pode admitir como positiva uma opção em conflito com ele, considerando-a, excepcionalmente, válida.

    Tudo isso deve ser analisado sobre premissas objetivas, sob o enfoque de dois critérios: o normativo e o judicial.

    Se no comportamento antijurídico culpável, há o desvalor do comportamento e da formação do querer; por outro, a não exigibilidade de conduta diversa, introduzida por Frank, Mezger, dentre outros, e a ser adotada no futuro Código Penal, que determina que não está a agir culpavelmente aquele que, no momento da ação ou da omissão, não poderia nas circunstâncias, ter agido de outro modo, porque dentro do que nos é comumente revelado pela humana experiência, não lhe era exigível comportamento diverso, como disse Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1991, pág. 328).

    Será dito, na linha de Bettiol, trazida por Francisco de Assis Toledo (obra citada, pág.329).

    ¨cabe ao juiz que exprime o juízo de reprovação, avaliar a gravidade e a seriedade da situação histórica na qual o sujeito age, dentro do espírito do sistema penal, globalmente considerado.¨

    Daí porque entendo que a prova da não exigibilidade de conduta diversa para a conduta penal do índio não poderá vir apenas de meras alegações, mas vir de um somatório de provas onde a prova pericial, oriunda de um laudo antropológico, deverá ter a devida e séria apreciação.

    Na Alemanha o tema foi tratado no caso do “cavalo indócil que não obedece as rédeas” e ainda no caso da “cegonha que traz os bebês".

    Sobre o primeiro caso ensinou Souza Nucci (obra citada, pág. 232):

    “O proprietário de um cavalo indócil ordenou ao cocheiro que o montasse e saísse a serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente, se o animal disparasse, quis resistir à ordem. O dono o ameaçou de dispensa caso não cumprisse o mandado. O cocheiro, então, obedeceu e, uma vez na rua, o animal tomou-lhe as rédeas e causou lesões em um transeunte. O Tribunal Alemão absolveu o cocheiro sob o fundamento de que, se houve previsibilidade do evento, não seria justo, todavia, exigir-se outro proceder do agente. Sua recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego, logo a prática da ação perigosa não foi culposa, mercê da inexigibilidade de outro comportamento.”

    Tem-se para o segundo caso, também na Alemanha (Klaperstorch. Cegonha que traz os bebês), ocorrido num distrito mineiro alemão: ''A empresa exploradora de uma mina acordou com os seus empregados que, no dia do parto da esposa de um operário, este ficaria dispensado do serviço sem prejuízo de seus salários. Os operários solicitaram da parteira encarregada dos partos que, no caso de nascimento verificado em domingo, declarasse no Registro Civil que o parto se verificara em dia de serviço, ameaçando-a de não procurar seu mister se não os atendesse. Temerosa de ficar sem trabalho, a parteira acabou em situação difícil, por atender à exigência, e tomou-se autora de uma série de declarações falsas no Registro de Nascimento Foi absolvida, por inexigibilidade de conduta diversa

    A não exigibilidade de conduta diversa supõe que a ocorrência exceda a natural capacidade humana de resistência à pressão dos fatos, pois se o Direito não impõe heroísmos, reclama uma vontade anticriminosa firme, até o limite em que razoavelmente pode ser exigida.

    É necessário que tais dificuldades sejam graves, a indicar a real ausência de condições de saldar o compromisso. A omissão no recolhimento do tributo deve revelar-se uma medida última. Afinal, somente em situação anormal, extremamente grave e excepcional é possível a exculpação, sendo, pois, insuficiente a referência genérica à crise econômica e ao desemprego para configurá-la, mormente se o agente abriu mão das vias normais para a solução do conflito como ensinou Nivaldo Brunoni ((Princípio de Culpabilidade: Considerações, Ed. Juruá, Curitiba, p. 275).

    As dificuldades financeiras criadas pela crise não deixam ao empresário outra conduta: não pagar.

    Trata-se, evidentemente, de questão complexa, que exige um exame cauteloso das circunstâncias que envolvem o caso concreto. Dito isso, após tal análise, vislumbra-se a possibilidade de reconhecer a excludente de culpabilidade.

    Na lição de Marco Antônio Nahum (Inexigibilidade de conduta diversa, pág. 98) que"no Brasil, reconhecida taxativamente a lacuna do sistema jurídico quanto às hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa, há que se admiti-la como causa supralegal e excludente de culpabilidade, sob pena de não se poder reconhecer um pleno direito pena de culpa.

    Sim. Seja como for, a inexigibilidade de conduta diversa é uma causa supralegal e excludente de culpabilidade.

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