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19 de Maio de 2022
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    Anotações sobre o casamento e suas causas de anulação

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 5 meses

    ANOTAÇÕES SOBRE O CASAMENTO E SUAS CAUSAS DE ANULAÇÃO

    Rogério Tadeu Romano

    I - NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

    A concepção contratualista é originária do direito canônico (Cânon 1.012), que coloca em primeiro plano o consentimento dos nubentes, deixando a intervenção do sacerdote, na formação do vínculo, em posição secundária. Aceitou-a o Código Civil francês de 1.804. Para essa corrente o matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e aperfeiçoando-se pelo simples consentimento dos nubentes.

    Para outra corrente, o matrimônio é tido como uma grande instituição social, refletindo uma instituição jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. As partes são livres para escolher o seu cônjuge e decidir se vão casar ou não.

    O casamento, para Lafaiette Rodrigues Pereira (Direito de Família, 12), é o ato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida. Disse Clóvis Beviláqua (Direito de família, 20) que casamento "é contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer".

    Para Lafaiete Rodrigues Pereira, na linha de Savigny, o matrimônio é um ato. A definição do Concílio Tridentino mostrava a natureza contratual do casamento, reconhecendo os canonistas três aspectos do matrimônio: o primeiro aspecto deve ser a natureza officium naturae que tem pôr fim a procriação; sob o segundo, os efeitos exteriores na sociedade civil e o terceiro, o sacramento.

    Com a Lei do divórcio, em 1977, acabou a questão da indissolubilidade do vínculo para o casamento.

    No Brasil, o casamento civil foi introduzido como medida política associada às tendências republicanas. Na população, continuou a ser usado o casamento religioso, estabelecendo-se com raríssimas exceções, a dualidade de atos. À época, todos os nubentes casavam duas vezes, uma no civil e outra no religioso. A Constituição de 1934 veio permitir o casamento religioso com fins civis. A de 1937 deixou toda a matéria à legislação ordinária. Era indiferente ao modo da celebração. Podia ser adotado, tão-só, o casamento civil, haver as duas formas, ou só o casamento religioso. A Constituição de 1946 e, ainda a de 1967, inclusive com a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, outorgada, e de 1988 volveram a de 1934.

    Para Pontes de Miranda (obra citada, pág. 238), a melhor solução é reconhecer o Estado a celebração segundo a religião dos nubentes, ou segundo as regras de direito interconfessional, quando forem de religiões diferentes, e permitir aos que não têm religião, ou que preferem casar-se sem os efeitos religiosos, o casamento civil.

    São caracteres do casamento:

    a) a liberdade de escolha do nubente, por ser o matrimônio um ato pessoal, como explicou Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro, direito de família, tomo V, 24ª edição, pág. 44);

    b) a solenidade do ato nupcial, uma vez que a norma reveste-o de formalidades que garantem a manifestação do consentimento dos nubentes, a sua publicidade e validade...

    c) o fato de ser a legislação matrimonial de ordem pública, por estar acima das convicções dos nubentes;

    d) a união permanente, indispensável para a realização dos valores básicos da sociedade civilizada;

    e) a união exclusiva, levando-se em conta que o adultério, apesar de não ser mais delito penal (Lei nº 11.106) é um delito civil, por ser uma das causas da separação judicial.

    II - AS FORMALIDADES PARA O ATO E SUAS CONDIÇÕES

    A habilitação para o casamento deve atender às regras seguintes do Código Civil de 2002:

    Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

    I - certidão de nascimento ou documento equivalente;

    II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

    III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

    IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

    V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

    Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 12.133, de 2009)

    Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz. (Incluído pela Lei nº 12.133, de 2009)

    Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

    Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

    À vista desses documentos apresentados pelos pretendentes ou por seus procuradores, o oficial do registro lavrará os proclamas de casamento mediante edital, que se afixará durante 15 dias em lugar ostensivo do edifício, onde se celebram os casamentos, e se publicará pela imprensa, onde a houver. A regra jurídica remonta às denunciationes e aos banna (banhos), com que a Igreja Católica, com raízes no século IX, assegurou a publicidade prévia dos atos para a celebração do casamento.

    Se, decorrido o prazo de quinze dias, nã aparecer quem oponha impedimento, nem lhe constar algum dos que de ofício lhe cumpre declarar o oficial de registro certificará aos pretendentes que estão habilitados para casar dentro dos três meses imediatos, como prescrevia o artigo 181, § 1º, e 192 do Código Civil de 1916.

    Dita o Código Civil de 2002:

    Art. 1533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.

    O casamento civil celebrar-se-á no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão passada pelo oficial do registro.

    A solenidade efetua-se na casa de audiências, com toda a publicidade, com as portas abertas, presentes, pelo menos, duas testemunhas, parentes ou não, dos contraentes, ou, em caso de força maior, querendo as partes, e consentimento o juiz, noutro edifício, público ou particular. Quando o casamento for em casa particular, ficará essa de portas abertas durante o ato, e, se algum dos contraentes não souber escrever, serão quatro as testemunhas.

    A lei diz quais são as palavras que deve o juiz pronunciar.

    Necessária a celebração do casamento com solenidades prescritas em lei, se não houver rito por autoridade competente (juiz de casamento, antes chamado de juiz de paz). Se não houve autoridade, não houve casamento. A competência pode ser definida:

    a) em razão de lugar: tem que ser juiz de casamento, no cartório onde fez a habilitação.

    b) em razão de matéria: delegado de polícia, por exemplo, não pode celebrar casamento, então não existe o ato (CC16).

    É anulável casamento realizado perante autoridade incompetente (CC, artigo 1.550, VI). Trata-se de incompetência relativa, ratione loci, logo, só será válido o ato nupcial que for celebrado por juiz do distrito em que se processou a habilitação matrimonial. Anulável será o casamento realizado por juiz que não está em exercício ou que celebra o ato fora dos limites de seu distrito, sendo incompetente ratione loci (RT 193:185, 250:622) ou por substituto legal de juiz do casamento que seja incompetente ratione loci e ratione personae. A incompetência relativa da autoridade é inerente à anulabilidade do casamento. Todavia, se aquela nulidade relativa não for alegada ou provocada dentro do prazo decadencial de dois anos, o casamento convalece do vício e não pode ser infirmado (CC, art. 1.560, II). Hà ainda quem não considere anulável o casamento celebrado perante o juiz de paz ou de casamento de outro distrito que não o da residência dos contraentes (RT 145: 207, 229:349, dentre outros), desde que haja seu assento. Pelo Código Civil de 2002 poderá ser anulado o ato nupcial se se provar, dentro de dois anos, sua celebração por autoridade incompetente ratione loci e ratione personae). Se tal incompetência não for alegada, nem provada dentro daquele biênio, o casamento se convalecerá do vicio que o macula. Se a incompetência for apenas ratione loci, por terem sido as núpcias celebradas por juiz do casamento fora do distrito, o artigo 1.554 deverá ser aplicado. Entretanto, será inexistente o matrimônio que for realizado por outra autoridade, que não o juiz do casamento, mas, por exemplo, o juiz da Infância e Juventude, o delegado de polícia, o promotor de justiça, tendo em vista que o celebrante é autoridade competente autoridade competente ratione materiae.

    Uma vez lavrado no Registro Civil, o casamento existe juridicamente ante a fé pública cartorária, não devendo ser declarado anulável seu celebrante for o juiz do casamento (não o substituto leal),incompetente ratione loci, em atenção à boa fé dos consortes, protegendo-se o estado de aparência (CC, artigo 1.554).

    No Brasil, o Código Civil não trata, expressamente, das condições indispensáveis à existência jurídica do casamento, por entender desnecessária a sua enumeração uma vez que concernem aos elementos naturais do matrimônio que, como informou Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro, volume V, 24ª edição, pág. 53).

    Sabe-se que a teoria do casamento inexistente formou-se em torno do Código Civil da França, através dos comentários feitos por Zachariae, em 1808, traduzidos, em 1.839, por Aubry e Rau,

    Hoje, diante de entendimentos do STF e do Conselho Nacional de Justiça é possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

    Mas haverá casamento inexistente, se não houver celebração (CC, artigos 1.533 a 1.535), na forma prevista na lei.

    Mas, como o matrimônio repousa no duplo consenso dos interessados, se houver ausência total do consentimento ter-se-á ato inexistente. A doutrina lançou o exemplo seguinte: se um dos nubentes conservou-se indiferente à indagação do juiz, se um procurador investido de poderes gerais ad judicia ou ad negotia, mas sem os especiais para receber, em nome do outorgante, o outro cônjuge em matrimônio, comparece à cerimônia.

    Sílvio Rodrigues (Direito de família) apontou que a ideia de inexistência no âmbito matrimonial, acarreta relevantes consequências como:

    a) Para a ação de nulidade do casamento a norma exige processo ordinário enquanto no matrimônio inexistente não há necessidade de qualquer ação que declare sua ineficácia ou pelo menos não se requerem os rigores e solenidades da ação anulatória. Pontes de Miranda (Tratado de direito de família, terceira edição, 1947, volume I, § 60), nesse sentido, proclamou que os princípios que regem a nulidade não são aplicáveis aos casamentos inexistentes que não requerem ação de nulidade propriamente dita, embora o interessado possa pedir ao órgão judicante que, examinando o título a situação de fato, declare se o ato nupcial tem ou não existência legal;

    b) o casamento nulo ou anulável pode ser declarado putativo se ambos os cônjuges ou um deles o contraiu de boa-fé(CC, artigo 1.561); já o mesmo não se dá com o inexistente, que por ser o nada não comporta declaração de putatividade. No casamento putativo a boa-fé suprime o impedimento, fazer desaparecer a causa de sua nulidade por desconhecê-la. A ignorância pode decorrer por erro de fato ou de direito. O erro de fato consiste na ignorância de evento que impede a validade do casamento (por exemplo, se as pessoas que se casam são irmãs, mas desconhecem o parentesco, só descoberto após o casamento. O erro de direito advém da ignorância da lei, que obsta a validade do casamento. A boa-fé deve existir no instante do ato nupcial;

    c) no casamento inexistente os pseudo cônjuges podem convolar novas núpcias, sem fazer anular o precedente, dado que aquele casamento não existe. Isso, por certo, pode abrir as portas à bigamia.

    São condições naturais de aptidão física ou mental:

    a) a puberdade;

    b) para alguns autores, a potência, embora a ordem jurídica não impeça a realização de casamento entre pessoas idosas ou à beira da morte;

    c) a sanidade física, pois a existência de doença contagiosa ou transmissível anterior ao matrimônio se constitui em erro essencial (CC, artigo 1.557);

    São condições de aptidão intelectual:

    a) o grau de maturidade intelectual e sanidade mental (CC, artigos 1.548,I e 1.557, IV), de modo a compreender o significado do casamento;

    b) o consentimento integro sem coação, erro ou dolo

    São condições de ordem social e moral:

    a) repressão à bigamia;

    b) prazo de viuvez (CC, artigo 1.523, I e II);

    c) Idade militar (Decreto-lei nº 9.698/46; artigos 101 a 106;

    d) Casamento de funcionários diplomáticos e consulares brasileiros (Lei nº 3.917/61, artigo 61).

    São condições de ordem moral:

    a) a proibição de casamento em virtude de parentesco ou de afinidade que tem em vista razões de ordem fisiológica;

    b) a proibição do matrimônio por homicídio ou tentativa de homicídio (CC, artigos 1.521, VII e 1.548, II);

    c) o consentimento de ascendentes ou representantes legais quando o casamento envolve menor;

    Suspende-se a celebração do casamento: a) se os pais, tutores ou curadores, retratarem o consentimento dado para os menores de 21 anos; b) se for apresentada por pessoa competente, que alegue um dos impedimentos expressos na lei, declaração escrita, assinada e instruída, da existência de algum. A lei comina penas ao juiz que celebrar o casamento antes de levantados os impedimentos opostos. Fica salvo aos nubentes promover ação de indenização, se o impediente estiver de má-fé, É justo que se atenda, até a última hora, a qualquer oposição escrita e assinada pelo declarante e instruída com as provas do fato.

    A Lei nº 13.811/19 assim prescreveu:

    Art. 1º O art. 1.520 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com a seguinte redação:

    Do Casamento

    Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código . (Redação dada pela Lei nº 13.811, de 2019)

    Por sua vez, determinou o artigo 1.517:

    Do Casamento

    Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

    Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

    Cabe ao Estado, por determinação da Constituição e do Estatuto da Criança e do Adolescente, preservar a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Daí a necessidade de que o Estado garanta o direito ao acesso universal a serviços de saúde sexual e reprodutivos, divulgando, nas escolas e nas cadernetas de saúde dos adolescentes, informações de prevenção necessárias. Na 63ª Sessão da Comissão sobre a situação da Mulher, na ONU, cujo objetivo era debater meios para que os países garantissem proteção social, serviços públicos e infraestrutura sustentável para promover os direitos e igualdade para mulheres e meninas, o Brasil se posicionou com ressalvas à medida, afirmando que é necessário evitar qualquer interferência do Estado que tenha o objetivo de dissolver ou enfraquecer a estrutura familiar tradicional.

    Diante de tantos e tão graves problemas relacionados à gravidez precoce e à proliferação de doenças, é irresponsável deslocar para o terreno da moralidade, da família e da religião ações que devem ser políticas de educação e de proteção

    Em se tratando de casamentos in articulo mortis, sujeitos, portanto, às formalidades do artigo 200, e, da Lei nº 6.015, artigo 76, inclusive o processo para a verificação de não haver impedimentos, só a recusa da solene afirmação dos nubentes é causa suficiente para a suspensão do ato da celebração nuncupativa.

    III – REGRAS DE DIREITO INTERTEMPORAL

    As formalidades preliminares e a celebração do casamento regem-se pela lei vigente ao tempo em que este é contraído. Igualmente, a admissibilidade de casamento religioso com efeitos civis.

    As nulidades e anulabilidades são as fixadas pela lei em vigor no momento em que o matrimônio se contraiu. Não se dá a convalidação a que alude o artigo 198 da Lei de Introdução ao Código Civil alemão. As consequências do desrespeito aos impedimentos proibitivos são as estabelecidas pela lei em vigor na data do casamento.

    Os efeitos do casamento putativo são os fixados pela lei em vigor no momento em que se realizou o matrimônio e não pela vigente ao tempo do nascimento dos filhos.

    IV - COMPETÊNCIA PARA A CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO RELIGIOSO

    No Império, a Igreja Católica foi titular quase que absoluta dos direitos matrimoniais pelo Decreto de 3 de novembro de 1827, aplicando-se os princípios de direito canônico.

    Com o advento da República, o Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, instituiu o casamento civil em nosso país, em seu artigo 108, não sendo atribuído qualquer valor jurídico ao casamento religioso. Era a separação da Igreja do Estado.

    A Constituição de 1891, a primeira republicana, no seu artigo 72, parágrafo quarto, estabeleceu que: "A República reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita", constituindo-se o religioso apenas um interesse de consciência individual de cada um. Deu-se então a generalização do casamento civil celebrado paralelamente ao casamento religioso.

    O Código Civil de 1916 consolidou e regulamentou o casamento civil, sem qualquer menção ao religioso, que, na seara civilista, é inexistente juridicamente, sendo as relações entre os participantes desse vínculo mero concubinato.

    A Lei nº 379, de 16 de janeiro de 1937, publicada a 20 do mesmo mês, e em execução, em todo território nacional, trinta dias depois de sua publicação, regulou o casamento religioso para os efeitos civis.

    O artigo da Lei nº 379 tratou do requerimento para a celebração do casamento religioso, trazendo dificuldades para a execução do artigo 146 da Constituição de 1934. Segundo Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo VII, 1ª edição, Bookseller, pag. 373), a divergência mais grave e menos justificável era do artigo , § 2º, da Lei nº 379, no qual só se davam trinta dias para a eficácia da certidão. Não se compreendia que a certidão pelo oficial do Registro, em processo igual ao que segue a habilitação ao casamento civil, fosse eficaz por três meses para o casamento civil e só tivesse eficácia por trinta dias para o casamento religioso.

    Pontes de Miranda fez cerrada crítica à Lei nº 379, como se lê do Tratado de Direito de Família, 3ª edição, 220 - 263.

    Após a Constituição de 1946, fez-se a Lei nº 1.110, de 23 de maio de 1950, que derrogou, no artigo 10, os artigos e do Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, ab-rogou a Lei nº 379 e demais disposições em contrário. Depois dela, a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, cujas regras jurídicas entraram em vigor a 1º de janeiro de 1976 e revogaram ainda as demais disposições em contrário (artigos 298 a 299). A exemplo da Lei nº 1.110, artigos e , 4º a 6º, tratou da habilitação prévia (artigos 71 - 73) e da habilitação posterior (artigo 74). No artigo 75, diz-se que "o registro produzirá efeitos jurídicos a contar da celebração do casamento".

    Sem a certidão a que se refere o artigo 71 da Lei nº 6.015, ou sem o procedimento oficial do artigo 74, parágrafo único, a que correspondia o cumprimento da decisão do artigo da Lei nº 1.110, que era mandamental, nenhum casamento religioso pode obter o registro civil. Mas, se a despeito da falta, se faz o registro, vale o casamento, uma vez que a omissão das formalidades exigidas, quer para a celebração do casamento civil, quer para a celebração do casamento religioso não produz inexistência nem nulidade, como ensinou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 373).

    Quanto ao casamento in articulo mortis, entra na regra jurídica do artigo 74 da Lei nº 6.015, mas é preciso, para o registro, que os nubentes requeiram a habilitação posterior, salvo se se procedeu com observância do artigo 76 da Lei nº 6.015, porque o casamento é religioso e é civil, artigo 199, parágrafo único.

    Essas regras de competência para a celebração do casamento religioso são regras jurídicas extra estatais de cada confissão, como ensinou Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo VII, primeira edição, Bookseller, pág. 375). Desde que o rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, deve ser aceito.

    O celebrante confessional não tem dever jurídico de celebrar o casamento. Cabe-lhe exigir a satisfação de quaisquer requisitos julgados necessários por sua lei, ou a dispensa, quando por ela admitida.

    No direito canônico, vindo do Decreto Ne temere, a matéria é regulada pelo Codex Iuris Canonici, §§ 1.094 s. A incompetência não importa, contudo, impedimentum dirimens, como no sistema do direito tridentino, mas, tão-só, impedimentum impediens.

    No direito evangélico a incompetência não é causa de nulidade, como explicitaram A. von. Scheurl e E. Friedberg.

    Na lição de Pontes de Miranda, três espécies de casamento religioso tem de ser consideradas: a) a forma ordinária, regida pelos artigos 71 - 73 da Lei nº 6.015, a que se procede com a certidão referida no artigo 71; b) a do casamento religioso in articulo mortis, quando se tenha havido habilitação para o casamento com a certidão do artigo 71 da Lei nº 6.015 ou com a certidão do artigo 181, § 1º, do Código Civil; c) a do casamento religioso, se não houver a habilitação estatal para o casamento.

    Conforme o sistema do direito brasileiro, que, segundo se viu, se prende ao princípio da publicidade, no tocante à existência do casamento, os efeitos civis de qualquer casamento começam com o registro, se bem que a lei estabeleça serem retroativos a alguma data. Os casos explícitos de efeito ex tunc são o do artigo 200, § 4º, do Código Civil de 1916 e o do artigo 75 da Lei nº 6.015.

    Advirta-se que antes do registro civil, o casamento religioso não possui, de regra, efeitos civis: os seus efeitos limitam-se àqueles que lhe atribuem as regras do direito matrimonial da confissão religiosa respectiva, ou aos que lhe reconheça a lei pessoal de ambos os cônjuges, ou de um deles.

    O sistema jurídico brasileiro não considera o casamento religioso ainda não registrado no registro civil impedimento matrimonial dirimente.

    O casamento religioso da forma ordinária tem de ser registrado dentro de trinta dias após a celebração. Se tal registro se opera depois, os efeitos com ela começam, mas não a contar da celebração do casamento, conforme a regra jurídica do artigo 75 da Lei nº 6.015.

    No caso de apresentação dentro de trinta dias, tendo o oficial levantado dúvidas, que foram consideradas improcedentes, e passou em julgado a decisão do juiz, que ordenou o registro, o registro tem retroatividade de efeitos até a data da celebração, como se o oficial do registro não tivesse levantado dúvidas, pois que as levantou injustamente.

    V - ANULAÇÃO DO CASAMENTO

    O Código Civil estabelece algumas causas para anulação do casamento.

    A primeira delas é o impedimento de idade.

    Pelo Código Civil, menores de 16 anos e com menos de 18, sem autorização de seu representante legal, estão sujeitos a ter casamento anulado. Nesse caso, a união é permitida para evitar o cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez, fazendo-se necessário pedido judicial de suplementação de idade.

    O menor em idade núbil (16 anos), quando não autorizado por seu representante legal, pode se casar, exigindo-se, porém, enquanto não atingida a maioridade civil, autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais. No caso de divergência entre os pais, o juiz decide. O magistrado pode, também, suprir o consentimento dos pais, caso entenda que a negação dos pais é injusta.

    A velhice, tampouco, é impedimento, como é o caso da diferença de idade entre os cônjuges. No direito romano, não é verdade que a Lex Papia Poppaea vedasse o casamento dos varões de mais de sessenta anos e das mulheres de mais de cinquenta. O direito alemão, anterior ao do Código Civil, negava, às vezes, o casamento entre nubentes de idades muito distantes.

    Outra causa diz respeito a erro, dolo, violência e simulação para o casamento, envolvendo dirimência relativa por vício de vontade.

    Para Maria Helena Diniz (obra citada, páginas 58 e 59), o mesmo não se dá com o dolo, pois, no casamento, engana quem pode, embora, como bem observou Orlando Gomes (Direito de família, 3ª edição, 1.978, pág. 91), possa acarretar a anulação do ato nupcial, se for causa de um erro que vicie o consentimento, como a ocultação dolosa por um dos nubentes de moléstia que torne insuportável a vida em comum é suscetível de nulidade relativa, em razão do

    A violência que se fala é a coação.

    A coação que aqui se fala não é a violência física, que exclui completamente a vontade e impede a formação do ato jurídico, mas a violência moral (vis compulsiva), que consiste em ameaças feitas a uma pessoa para constrange-la a realizar um negócio jurídico. O coato poderia não ceder às ameaças e, se cedeu, é porque quis o ato jurídico, mas sua vontade foi perturbada na sua determinação por um motivo, a intimidação ou o terror (metus), que normalmente não existiria. A coação, como o dolo, era irrelevante no ius civile romano. Foi o pretor, em Roma, que a reprimiu. Mas não era toda forma de intimidação que tinha valor para o direito. Para que ela pudesse ser alegada, era preciso que o mal, contido na ameaça, fosse ilegítimo, como se vê do artigo 100 do Código Civil de 1916, que a ameaça se concretizasse em fatos, que fosse séria e capaz de impressionar uma pessoa dotada de uma certa firmeza; que o mal ameaçado fosse mais grave do que resultaria da realização do ato negócio jurídico e, finalmente, que entre a coação e a realização do negócio jurídico houvesse um nexo causal direto.

    Não será necessário que a ameaça se dirija diretamente a pessoa do paciente. Pode este ser ameaçado, indiretamente, de um dano que atinja o seu patrimônio, ou a uma pessoa de sua família.

    Em matéria matrimonial, a coação inclui-se no rol dos vícios do consentimento capaz de acarretar a anulabilidade das núpcias (CC, artigo 1.558). Não deve casar a pessoa por qualquer razão coata, desde que o consentimento tenha sido captado, mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, saúde e à honra sua ou de seus familiares.

    Na simulação, as partes entram em acordo para fazer uma declaração deliberadamente diferente da verdadeira vontade, com o intuito de ludibriar terceiros. Isso causa a nulidade do contrato, pois o ordenamento jurídico não pode, obviamente, permitir que tais atos imbuídos de má-fé logrem alcançar seus distorcidos desígnios.

    Há mais de um tipo de simulação, e aqui será feita uma breve análise de uma das formas de classificação do nosso objeto de estudo: simulação absoluta e relativa. A absoluta diz respeito ao caso em que as partes não desejam efetivamente realizar determinado ato, mas apenas fazer com que outros pensem que o ato foi concretizado. Só se observa o negócio jurídico simulado. Na simulação relativa, diferentemente, as partes realizam um negócio, mas é diferente daquele que verdadeiramente pretendem realizar. Neste caso, observamos dois negócios: o simulado, que as partes consolidaram na aparência, e não é verdadeiro, e o dissimulado, cujos efeitos as partes realmente almejavam

    O erro supõe que, no momento de se casar, o cônjuge enganado ignore a causa determinante de anulabilidade.

    A malícia de outro cônjuge não é pressuposto. Na anulação por erro não cabe indagar a malícia do cônjuge que a ela deu causa. Nada obsta a que ele mesmo ignorasse o defeito físico irremediável ou a moléstia grave transmissível, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência. Não se apura culpa ou má-fé, como disse Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, primeira edição, tomo VII, Bookseller, pág. 287).

    Para os efeitos de invalidade, a lei civil equiparou à dirimência relativa o erro essencial sobre a pessoa de outro cônjuge e sobre algumas qualidades:

    Art. 219. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: (...) III - A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência.

    Considera-se em erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

    I – O que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama:

    A identidade pode ser física ou civil. Num e noutro caso havendo, havendo erro, é anulável o casamento, primeiro, porque a lei civil, cujos autores conheciam a controvérsia sobre esse ponto, não distinguiu entre uma e outra; segundo, porque erro essencial sobre a personalidade civil contém em si, necessariamente, erro quanto à identidade. Como ensinou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 289) é preciso que o erro seja de natureza tal que levante essa questão de identidade, como concluiu Pacifici-Mazzoni (Instituzioni, VII, 19), como, por exemplo, se uma jovem se casa com um indivíduo qualquer, que se diz e talvez pareça, um grande financeiro, escritor ou jornalista, usando, para isso, de um nome notável e tendo, realmente, contraído o matrimônio sob a falsa personalidade civil que se escolheu. Mas o simples fato de mudar de nome não torna anulável o casamento. O casamento é anulável por erro, ainda que esteja presente a ele a pessoa com quem o enganado acreditava casar-se, desde que com ela não foi o casamento, e sim com outra. Se o cônjuge acreditava que o outro era filho, e não pessoa de criação daquele de quem dizia descender, e – conforme as circunstâncias pessoais – tal situação faz insuportável a vida em comum, anulável é o casamento, não, porém, se tal insuportabilidade não existe.

    II - A ignorância de crime, anterior ao casamento.

    Neste caso deve-se levar em conta que há presunção de inocência de modo que somente após a sentença final condenatória poderá se firmar o estado de culpado.

    III - A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência

    O defeito físico irremediável é aquele que impossibilita a consumação do casamento, a impotência coeundi, ou seja, que impede a relação sexual entre as partes, também a moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança (AIDS, sífilis, esquizofrenia) essas causam a anulação do casamento quando incurável e contagioso. O defeito físico aparente e doença não gera anulação, antes da alteração da lei gerava, com o novo Código não mais. A tuberculose não é considerada, pelos sistemas jurídicos, como impedimento de interesse público. Quanto a impotência coeundi considera-se defeito físico, embora as causas possam ser psíquicas. Não se confunde com a falta de consentimento ao casamento, que é a ida ao ato de celebração, sem manifestação da vontade (vis absoluta), com o propósito de nunca ter relações sexuais. Aqui, como disse Pontes de Miranda (obra citada, pág. 306), dir-se-á que não houve consentimento, porque consentir na celebração (forma) sem consentir no negócio jurídico não é consentir. Então o casamento não se teria dado; só teria forma de casamento. A pessoa consentiu no negócio jurídico com reserva mental, que é irrelevante.

    Aqui se trata de erro essencial. Há defeitos dessa natureza: hermafroditismo, ou sexo dúbio; deformações, infantilismo, ausência vaginal congênita (RT, 242:146).

    Se e incurável a impotência coeundi, é anulável por erro o casamento, inclusive se de causas psíquicas.

    A honra e boa fama do outro cônjuge é, excepcionalmente, caso de erro sobre a qualidade da pessoa, devendo ser provada a má fama ou a desonra do cônjuge acusado, bem como a ignorância do outro, para que se possa anular o casamento. Lembro a lição de Lafaiete Rodrigues Pereira (Direitos de família, 23) para quem a respeito de erro sobre a qualidade da pessoa, que é prática mui restrita e circunspecta. Aliás, pode o cônjuge incidir em erro sobre a honra do outro, tornando assim possível a anulação do casamento. Para Washington Barros Monteiro (Curso de direito civil, direito de família, 19ª edição, 1980, volume II, páginas 85 e 86), "honra é a dignidade da pessoa que vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da moral; é o conjunto dos atributos morais e cívicos que torna a pessoa apreciada pelos concidadãos. Boa fama é a estima social de que a pessoa goza, visto conduzir-se segundo os bons costumes".

    Fala-se ainda em hipótese de anulação se há vida em comum insuportável para os cônjuges.

    Tem-se que exigir que o engano seja de tal ordem e gravidade que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge incurso em erro. É o que se dá com casamento realizado com um criminoso.

    A jurisprudência, no passado, já repelia o dizer-se solteiro o viúvo, vice-versa, como causa de anulabilidade por erro.

    A homossexualidade é causa de anulação por erro, cabendo no artigo 219, I, 2ª parte ou terceira parte, ou no artigo 219, III, primeira parte (Quarta Câmara do Tribunal de Apelação de são Paulo, 27 de maio de 1942, RT 151/634).

    Já se entendeu que a ignorância de existirem filhos do outro cônjuge pode ser causa de anulabilidade por erro, se torna insuportável a vida em comum (RT 175/648).

    A esterilidade não é causa de anulabilidade. Aliás, já essa era a doutrina da Igreja. O casamento tem dois fins: a procriação e a cópula.

    O direito canônico distinguiu a impotência do naturalliter frigidus e a do quase naturaliter frigidus, aquela devido a defeito ou atrofia dos órgãos genitais e essa acidental. No Código Civil do Brasil é sem valor prático tal distinção. Mas a prova da impotência é matéria de fato.

    Disse o artigo 219, IV, do Código Civil que se considera erro essencial o defloramento da mulher, ignorado pelo marido. Trata-se de erro qualitatis, que se admite como causa de anulabilidade. Não entra propriamente no conceito o elemento da honra e boa fama.

    Ora, diante da tendência de não mais considerar esta causa de anulabilidade de casamento, devido à liberdade de costumes e à igualdade entre os sexos, o novo Código Civil excluiu tal causa.

    É causa de anulação do casamento o não consumado, tendo o marido deixado o lar poucos dias após a sua celebração; homossexualidade do réu, não percebida antes do casamento; induzimento ao casamento pela afirmação de paternidade, frente à gravidez da mulher; e simulação de gravidez são outros motivos que também estão previstos como passíveis de anulação do casamento.

    Deve-se ainda atentar-se ao prazo decadencial para propositura da ação de anulação (art. 1.555 à 1.560do Código Civil), sendo de:

    a) prazo de 180 dias, em relação aos incapazes de consentir ou manifestar;

    b) 2 anos, se realizado por autoridade incompetente de celebrar;

    c) 3 anos, no caso de erro essencial, acima listado;

    d) 4 anos, se o casamento foi realizado mediante coação.

    Em todos esses casos de anulação do casamento, arrolados no artigo 1.557 do Código Civil, só o cônjuge enganado poderá propor a ação anulatória (CC, artigo 1.559), dentro de prazo decadencial de três anos contado da data da celebração do casamento (CC, artigo 1.560, III).

    A declaração de nulidade do casamento torna-o sem validade desde o instante de sua celebração, tendo, portanto, o chamado efeito 'ex tunc' (retroativo), e não produz os efeitos civis do matrimônio entre as partes, a não ser nos casos de boa-fé dos nubentes. Todavia conforme dispõe o artigo 1563 do novo Código Civil, apesar da declaração de nulidade ter efeito 'ex tunc', ela não prejudica 'a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado.

    Os prazos de ajuizamento para ação de anulação de casamento são de natureza decadencial próprios do exercício de um direito potestativo.

    Uma vez transitado em julgado, as sentenças de nulidade ou anulação do casamento devem ser averbadas no livro de casamentos do Registro Civil e no Registro de Imóveis (Lei nº 6.015/73, artigos 100 e 167, II, n. 14), passando então a sentença a produzir efeitos ex tunc, pois embora torne nulo o casamento desde a celebração, não é totalmente ineficaz.

    Mesmo anulado o casamento produz efeitos ex nunc, não apagando os já produzidos.

    Esse o regime das nulidades relativas.

    As nulidades absolutas do casamento estão intimamente ligadas ao sistema de impedimentos matrimoniais; a ausência de tais requisitos para a capacidade matrimonial e para a validade do casamento pode levar à nulidade relativa do matrimônio, de que tratamos e ainda a violação das causas suspensivas, implicando a irregularidade do casamento, sem acarretar sua nulidade ou anulabilidade, impondo sanções econômicas, como acentuou Maria Helena Diniz (obra citada, pág. 260).

    VI - A SEPARAÇÃO DE CORPOS

    Barros Monteiro (obra citada) já afirmou que pela desnecessidade da prévia obtenção do alvará de separação de corpos se os consortes se encontrem separados de fato, morando em residências diversas, o que é evidente, uma vez que que o pedido de separação de corpus é uma faculdade concedida ao consorte e não uma obrigação a ele imposta.

    Já se decidiu que a separação de fato não obsta ao pedido de separação de corpos (RT, 810:391, dentre outros).

    A medida provisional de separação de corpus a que o Código de Processo Civil de 1973 denominava de afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.

    O juiz em geral autoriza o requerente da medida a afastar-se do domicílio conjugal, isentando-o do dever de coabitação, inerente ao matrimônio, e por tal modo legitimando a separação de corpos. Mas além desses casos poderá o juiz conceder alvará de separação de corpos ao cônjuge requerente, ordenando que o outro se afaste do domicílio comum, como ensinou Jorge Americano, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª edição, 1960, 3º volume, pág. 32).

    A provisional de separação de corpos não é medida cautelar. É simples medida antecipatória de provável sentença favorável a ser proferida na ação matrimonial correspondente. Liebman (Manuale di diritto processuale, 4ª edição, volume I, pág. 196) separou "os provimentos interinais dos cautelares" para mostrar que os primeiros são atos do processo em que são proferidos, ao passo que as cautelares verdadeiras não fazem parte da lide principal.

    Obtido o alvará, como ensinou Ovídio Baptista da Silva (Curso de processo civil, volume III, 2ª edição, pág. 388), cabe à parte que o requereu promover a ação a que a provisional corresponde no prazo de 30 dias. Todavia, Galeno Lacerda (Comentários ao código de processo civil, Forense, pág. 407) entendeu que a medida de separação de corpus não ficava sujeita àquele prazo inscrito no artigo 806 do CPC de 1973.

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