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19 de Maio de 2022

A procuração em causa própria e a transferência da propriedade do imóvel

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 6 meses

A PROCURAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA E A TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL

Rogério Tadeu Romano

Voltemo-nos a questão do defeito de forma com relação às escrituras públicas.

A escritura pública, devido à fé pública, de que usa o tabelião, tem de ser atacada em ação ordinária, salvo se se trata de incompetência do oficial público, falta da data, ou de designação do lugar, falta de subscrição do figurante, ou das testemunhas, ou de não constar ter sido às partes e testemunhas antes de assinatura, como se lê da lição de Lafaiete Rodrigues Pereira (Direito das coisas, II, 333). Quando se trate de negócio jurídico de transmissão de imóveis, o registro é que a perfaz, de modo que, procedendo-se ao registro, o negócio jurídico real é incólume à nulidade de escritura pública: a ação de enriquecimento injustificado é pessoal.

É preciso ter-se em conta: a) se há inexistência do ato (a pessoa que figura, como outorgante, na escritura pública, ato não existe, cabendo o ajuizamento de ação declaratória negativa), se quem assinou não foi o próprio, há falsidade, e à sentença, na ação de falsidade (declaratória negativa), exclui que da relação jurídica conste a pessoa que se dizia ter assinado, desconstituindo-se, assim, a fé pública do oficial que deu ao ato a forma pública, ou o registrou, afirmando a identidade. Tudo se passa no plano da existência; b) se a alegação de incapacidade do figurante (absoluta ou relativa), onde o rito processual depende da espécie de invalidade. Se a incapacidade é relativa tem-se de propor a ação de anulação do ato jurídico; c) se a alegação é de ilicitude ou de impossibilidade do objeto, dá-se o mesmo que na hipótese da incapacidade absoluta, o ato é nulo, a escritura pública ou o ato público de oficial de fé pública não reverte a nulidade por objeto ou fim ilícito ou impossível, porque isso só é matéria, para o oficial público de instrução.

Se o oficial público é incompetente a ação é de nulidade.

A ação de invalidade do ato jurídico, de direito público, que é o de escrituração pública ou de registro, ou outro, segue os seus princípios. Pode dar-se que o oficial público seja incompetente, e a ação é de nulidade, pode dar-se que não seja oficial público quem praticou o ato de direito público, então, o ato jurídico não existe.

O instrumento público tem por si a presunção de autenticidade, salvo se há rasuras, borrões, cancelamentos, entrelinhas e mais alterações do teor normal. Se o instrumento público não contém o que os figurantes declaram, pode se afirmar que: a) que a forma pública não corresponde ao ato jurídico ou b) que não houve ato jurídico a que ela correspondesse. Na segunda espécie a ação é declarativa, pois que se afirma a falsidade de escritura pública. Na primeira, entende-se que houve erro de translação de pensamento, erro que os figurante, todos, reconhecem, ou erro que um só ou alguns dos figurantes afirmam. Em ambas as hipóteses tem-se por objetivo que dar prova de que a instrumentação foi defeituosa. No caso a a ação de anulação de escritura não é mais do que ação constitutiva negativa de forma sem conteúdo, em que se embute ação de declaração da ineficácia do ato jurídico, por falta de forma que lhe corresponda. Se o defeito é apenas em alguma cláusula e a interpretação não o elimina, a desconstituição é parcial, porém, nem sempre a parte é separável do resto.

No ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume III, 1975, pág. 350), o mandato é o contrato pelo qual uma pessoa, mandatário, recebe poderes de outra, mandante, para, em seu nome, praticar atos jurídicos ou administrar interesses.

Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 356) ensinava: “Enorme celeuma levantou-se a propósito da forma da procuração (pública ou particular), quando o ato a ser celebrado exige – a pública (compra e venda de imóvel com valor acima do valor legal), entendendo alguns que há atração de forma (Barbosa Lima Sobrinho, Das procurações, in Revista de direito, volume 47, pág. 57). Mas não há razão para isso. São dois contratos diversos: um meramente preparatório, que não tem efeito translatício da propriedade, nem constitutivo de ônus real: habilita meramente o representante para o ato definitivo e, para ele, a lei não exige o requisito formal. O outro deve revestir a forma pública, porque tem por objeto transferir o domínio. E nem cabe a invocação do art. 132 do Código Civil, porque a anuência ou autorização ali referida é a que se exige como requisito de validade do próprio ato, não se aplicando à procuração”. Nesse sentido, João Luiz Alves (Código Civil anotado, observações ao artigo 1.289) e Clovis Beviláqua.

A questão jurídica em discussão exige profunda discussão.

Determina o artigo 1.245 do Código Civil:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2 o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Determina, outrossim, o artigo 108 do Código Civil:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Estamos diante de uma nulidade absoluta no negócio jurídico razão pela qual o art. 169 do Código Civil prescreve que "o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo".

As ações declaratórias ajuizadas para reconhecimento dessa nulidade são imprescritíveis.

Em atenção ao princípio da simetria das formas (Código Civil, artigo 657), os atos que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo do país exigem procuração por instrumento público.

Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) que anulou uma transferência de imóvel posterior ao falecimento da proprietária, em razão de ter sido realizada por meio de procuração particular.

O recurso teve origem em ação ajuizada pelos sobrinhos da proprietária para anular a venda do imóvel, feita por outro sobrinho a terceiros. Os autores da ação sustentaram a nulidade da procuração particular em causa própria, outorgada seis meses antes do falecimento da dona do imóvel, de 82 anos, argumentando que teria havido uma fraude contra os demais herdeiros.

O TJDFT considerou a transferência do imóvel inválida, uma vez que não foi realizada por meio de procuração pública. No entanto, entendeu que os compradores agiram de boa-fé, motivo pelo qual manteve a venda e determinou que a questão fosse resolvida por perdas e danos.

A matéria foi objeto de discussão no REsp 1894758.

Dessa importante decisão no campo dos negócios jurídicos imobiliários fazemos uma série de anotações.

Fala-se nesse contexto da chamada procuração em causa própria.

Sobre o tema ensinou Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Edição Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, p. 435-436):

“ A estes dois effeitos da clausula in rem suam, acrescentam alguns autores o da cessão. Em direito romano tal era, realmente, a funcção dessa clausula.

Sendo as obrigações instramissiveis, mas havendo necessidade, com o progresso economico, de as alienar, inventou-se um meio indirecto de chegar a esse resultado, fugindo ao rigor do direito, que preceituava a instransmissibilidade do vinculo obrigatorio, a immutabilidade dos sujeitos das relações creditorias, sem se recorrrer á novatio obligationis. Aquelle a quem se queria transmitir o credito, - diz Dernburg (Pand. II, 47) era nomeado procurado na lide, com autorização de reter para si a somma obtida. Era esse o procurator in rem suam. Elle recebia procuração para accionar, e fazia seu o interesse da acção. Mas, atualmente, não ha necessidade desse recurso desviado, para que os creditos se transmittam no comercio ordinario da vida. Tornou-se inutil, sem funcção este modo de transferir creditos. A consequencia natural dessa inutilidade seria o desapparecimento do procurator in rem suam.”

O instituto foi reconhecido pelos Códigos Civil de 1916 (artigo 1.317) e pelo novo de 2002 (artigo 685)

Art. 1.317. É irrevogável o mandato:

I. Quando se tiver convencionado que o mandante não possa revoga-lo, ou for em causa própria a procuração dada.

II. Nos casos, em geral, em que for condição de um contrato bilateral, ou meio de cumprir uma obrigação contratada, como é, nas letras e ordens, o mandato de paga-las.

III. Quando conferido ao sócio, como administrador ou liquidante da sociedade, por disposição do contrato social, salvo se diversamente se dispuser nos estatutos, ou em texto especial de lei.

Art. 685. Conferido o mandato com a cláusula "em causa própria", a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.

Pode-se conceituar a procuração em causa própria como o negócio jurídico unilateral que confere um poder de representação ao outorgado, que o exerce em seu próprio interesse, por sua própria conta, mas em nome do outorgante.

Nesse sentido: REsp 443.770/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2002, DJ 24/02/2003, p. 230; REsp 1269572/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 09/05/2012; RE 83946, Relator (a): MOREIRA ALVES, Segunda Turma, julgado em 24/09/1976, DJ 22-10-1976 PP-09229 EMENT VOL-01039-02 PP-00277 RTJ VOL-00080-02 PP-00624.

São elementos de existência do negócio jurídico de procuração em causa própria: a) declaração jurídico-negocial emitida pelo outorgante; b) outorga do poder formativo de dispor do objeto do negócio, de maneira irrevogável, com dispensa de prestação de contas e inextinguível pela morte de qualquer das partes; e c) forma.

A procuração em causa própria não é título translativo da propriedade ((RE 25814, Relator (a): ANTONIO VILLAS BOAS, Segunda Turma, julgado em 22/10/1957, DJ 05-12-1957 PP-16044 EMENT VOL-00325-04 PP-01343 RTJ VOL-00003-01 PP-00777).

A procuração em causa própria é um negócio jurídico muito utilizado no âmbito do direito imobiliário. Por meio desta procuração, o vendedor do imóvel constitui o próprio comprador como seu procurador para representá-lo em cartório por ocasião da lavratura da escritura definitiva de compra e venda. O comprador, no ato da compra e venda, representa a si e ao vendedor, dispensando este da conclusão do negócio e transferência imobiliária (REsp 1269572/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 09/05/2012).

Assim disse Ruy Barbosa (Parecer. O Direito, Rio de Janeiro, v. 87, ano 30, p. 28-29, jan./abr. 1902), citado pelo ministro relator do REsp 1894758, ministro Luis Felipe Salomão:

“O uso das procurações in rem propriam ou in rem suam, não póde ter juridicamente a applicação que na especie lhe querem dar. Seria desnaturar o mandato ou convertel-o em meio dissimulatorio de outros contractos, a cessão gratuita ou a cessão onerosa, a liberalidade ou a venda, subtrahindo-os ás condições peculiares (insinuação, escriptura pública, estipulação do preço) a que a lei os submette como requisitos substanciaes.”

A procuração em causa própria não é título para passagem da propriedade, mas é negócio jurídico próprio do mandato.

Com efeito, diferentemente da compra e venda - que deve ser celebrada por escritura pública quando tiver por objeto bem imóvel de valor superior a trinta vezes o salário mínimo vigente no país (Art. 108, CC/2002) - pode a procuração in rem suam ser outorgada tanto por instrumento particular quanto por instrumento público, nada disso interferindo em sua existência ou validade. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: direito das obrigações, gestão de negócios alheios. t. XLIII. São Paulo: RT, 2012, p. 236; LÔBO, Paulo. Direito Civil: Contratos. v. 3. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2020).

Disse, aliás, Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. v. 2. Edição Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, p. 407) que o mandato não pede forma escrita. Mas se o acto, cuja execução elle autoriza, exigir forma escripta, já não pode ser conferido verbalmente. Eis ahi, a forma do acto a influir sobre a do mandato. Mas não de modo a se identificarem as duas formas: a da procuração e a do negocio jurídico para execução do qual se ella passa. Apenas, em attenção á importancia do negocio, ao interesse de terceiros, á complexidade da relação juridica, á segurança reciproca das partes que influem sobre a forma do acto, quer a lei que o mandato se documente por escripto.

Fica a lição de Washington de Barros Monteiro (. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, 2ª parte. v. 5. 41. ed. Atual. Carlos Alberto Dabus Maluf eRegina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, p. 325):

“Sustentam outros, ao inverso, que não é necessária procuração por instrumento público para que o mandante se faça representar no ato em que seja substancial a escritura pública.

Sem dúvida, esse o melhor entendimento; o mandato, como se acentuou, é contrato meramente preparatório, que não se confunde com o ato futuro visado ou almejado pelo mandante.

Embora este último dependa da escritura pública, pode aquele ser conferido por instrumento particular: a) porque o instrumento público apenas é exigido nos casos expressos em lei (art. 215 do Cód. Civil de 2002); b) porque, em regra, todas as pessoas, maiores e capazes, podem obrigar-se por instrumento particular, seja qual for o valor da obrigação (art. 221 do Cód. Civil de 2002); c) porque o mandato gera obrigações exclusivamente entre mandante e mandatário, nada tendo que ver com as relações jurídicas oriundas do ato definitivo visadas pelo primeiro.”

Nada impede que, na escritura pública de compra e venda, o vendedor esteja representado por mandatário habilitado ao ato por procuração outorgada em instrumento particular. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 414.100/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/04/2003, DJ 09/06/2003, p. 266).

No entanto, segundo a lição de Araken de Assis (Contratos nominados: mandato, comissão, agência e distribuição, corretagem, transporte In REALE, Miguel; MARTINS-COSTA, Judith (Coords.). Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. v. 2. São Paulo: RT, 2005, p. 126):

“Desde logo, a procuração in rem suam jamais opera a cessão ou a transferência do direito ou da coisa. O art. 685 dissipa a antiga dúvida. A partir do poder de dispor recebido, o mandatário poderá ou não transferir para si os móveis ou imóveis, mas "obedecidas as formalidades legais" (v.g. o instrumento público). É assaz óbvio que, admitindo-se a alienação posteriormente, nada impede que ela se realize simultaneamente e, até, no mesmo instrumento. Nesta contigência, porém, há um plus em relação à procura in rem suam, existirá outro negócio, diferente da declaração unilateral de vontade do outorgante, e somente nela, especificados todos os elementos do negócio, incluindo o preço, opera-se a transmissão do domínio e da posse.”

O substabelecimento poderá ser feito por instrumento particular, mesmo que a procuração originária tenha sido feita por instrumento público, embora deva contar todos os elementos necessários para o contrato de mandato; mas, se se tratar de transferência de direito real sobre o imóvel, o substabelecimento de procuração em causa própria deverá ser feito por meio de escritura pública (RT 548:104).

Em síntese: a procuração em causa própria não é - nem pode vir a ser - título translativo de propriedade.

Tem-se que a procuração in rem suam, de fato, não é suficiente, por si só, para transmitir direito (real ou pessoal), não estando o procurador dispensado de celebrar, se for o caso, o contrato de compra e venda e o acordo de transmissão, levando-os à registro.

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