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10 de Agosto de 2022
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    A Constituição de 1988 não admite a transposição de cargos

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 9 meses

    A CONSTITUIÇÃO DE 1988 NÃO ADMITE A TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS

    Rogério Tadeu Romano

    Adilson Dallari (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 1990, pág. 36) define concurso público como sendo “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição de conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados”.

    A Constituição de 1988 utiliza a palavra investidura para designar o preenchimento de cargo ou emprego público. Como bem disse Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, volume III, tomo III, 1992, pág. 67), não se fala mais, como ocorreu no passado, em primeira investidura, para deixar certo que se cuida de todas as hipóteses em que se dá a condição de ingresso no quadro de servidores públicos. Assim, a Constituição repudia aquelas modalidades de desvirtuamento da Constituição anterior criadas por práticas administrativas, que acabaram por custar o espírito do preceito. Exemplificou Celso Bastos com o que acontecia com o chamado instituto da transposição, que, com a falsa justificativa de que o beneficiado já servidor público era, guindava-o para novos cargos e funções de muito maior envergadura e vencimentos que não nutriam, contudo, relação funcional com o cargo de origem, com o beneplácito da legalidade sob o fundamento de que primeira investidura já não era.

    A transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público de sociedade de economia mista no quadro estatutário da Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público viola o art. 37, II, da Constituição Federal. Com esse entendimento, o procurador-geral da República, Augusto Aras, deu parecer favorável a recurso extraordinário proposto pelo Estado do Amapá contra o art. 65-A da Constituição Estadual, que permite absorção de empregados públicos pela Administração Direta. No parecer, Aras lembra que o concurso garante a isonomia no acesso ao serviço público e o respeito aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade. Segundo ele, o STF deve fixar tese de repercussão geral nesse sentido, declarando a inconstitucionalidade do dispositivo e reafirmando a exigência de aprovação em concurso para ingresso em cargo público efetivo.

    O art. 65-A da Constituição do Amapá permite o aproveitamento de empregados de empresas públicas ou de sociedades de economia mista no quadro de pessoal da Administração Pública Estadual, em novas funções, com novo regime jurídico e previdenciário, sem prévia realização de concurso. Com base no dispositivo, funcionários da Companhia de Eletricidade do Amapá impetraram mandado de segurança para assegurar a transposição. O estado do Amapá apresentou então recurso extraordinário ao STF, questionando a previsão da Constituição Estadual, num caso que teve a repercussão geral reconhecida (Tema 1.128).

    Correto o entendimento da chefia do Ministério Público Federal no sentido da inconstitucionalidade daquela norma do Estado do Amapá.

    A manifestação se deu nos autos do RE 1.232.885/AP.

    Vale dizer que consoante lição doutrinária, a ascensão, ou transposição funcional, consiste em espécie de provimento derivado em cargo público, através do qual o servidor é investido em cargo pertencente a carreira diversa, sem que, para tanto, preste novo concurso público. Ocorre que tal prática viola frontalmente os artigos constitucionais supramencionados, bem como a pacífica e tradicional jurisprudência do STF, espelhada na Súmula Vinculante nº 41 (…) Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal tem sido rigoroso quanto à impossibilidade de provimento em cargo público sem previa aprovação em certame. Com base nisso, a ordem jurídica não pode tolerar a aposentadoria em cargo cujo provimento foi nulo, por representar uma total inversão dos valores constitucionais. O que se percebe e que administrações anteriores, especialmente em períodos em que a força normativa da constituição estava ainda sendo evidenciada, acabam prejudicando, por seus atos, as gestões atuais e o próprio Estado.’

    Ressalte-se a disposição do enunciado da súmula Vinculante 43:

    “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie o servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

    A matéria foi suficientemente abordada pelo STF quando do julgamento do AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.165.447 PIAUÍ, em que foi relator o ministro Edson Fachin.

    Ali se disse:

    “Com a edição da Carta da Republica, entretanto, instituiu-se concurso público como forma de investidura em cargo ou emprego público (CF, art. 37, II), de modo que, somente em 17.02.1993, na MC na ADI 837-4, esta Corte suspendeu a eficácia do art. , III e do art. 10, X, parágrafo único, da Lei 8.112/1990, com efeito ex nunc, prevalecendo a orientação do não cabimento de concursos internos e, na sessão realizada em 27.08.1998, foi julgado o mérito da referida ADI, sendo declaradas inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos, com efeito ex nunc.”

    E ali se concluiu:

    “A jurisprudência desta Corte é no sentido de ser inconstitucional toda forma de provimento derivado após a Constituição Federal de 1988, sendo necessária a prévia aprovação em concurso público ou de provas e títulos para o ingresso em cargos públicos.”

    Em sendo assim, é ilegítimo que o servidor ou o empregado públicos ocupante de cargo de determinada carreira seja transferido para cargo de carreira diversa sem prévia aprovação em concurso público, seja qual for a modalidade de provimento”.

    Temos que a exigência constitucional traduz dever fundamental da Administração Pública de garantir acesso isonômico aos cargos e empregos públicos, na medida em que representa garantia concretizadora dos princípios da igualdade, da moralidade administrativa e da impessoalidade.

    Nessa linha de pensar o ministro Celso de Mello, relator da ADI 1350, destacou em seu voto que “o respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se constitucionalmente como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos”.

    Ali se disse:

    […] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política- tem censurado a validade jurídico-constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido […].

    Tem-se ainda que é ilegítima a transformação de empregados públicos sob regime trabalhista em servidores públicos sob regime estatutário, em carreira diversa. Nesse sentido, o min. Celso de Mello, ao proferir seu voto na ADI 980 MC, destacou que “não parece possível, portanto, que, mediante simples opção, possa o empregado público sob regime contratual trabalhista passar à condição jurídico-administrativa de servidor estatutário, sem que se desatenda, com esse procedimento, à imposição constitucional do concurso público”, como destacou a Procuradoria Geral da República no parecer noticiado.

    A lição do ministro Celso de Mello é mais uma vez clara no sentido de que a transposição de cargos não foi objeto de recepção pela Constituição de 1988.

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