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10 de Agosto de 2022
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    Anotações sobre a fraude à execução

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 9 meses

    ANOTAÇÕES SOBRE A FRAUDE À EXECUÇÃO

    Rogério Tadeu Romano

    I - REsp 1.863.999.

    Consoante noticiou o site de notícias do STJ, com base na jurisprudência da corte, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu os critérios para que o reconhecimento de fraude à execução na venda de imóvel do devedor tenha efeitos em relação às alienações subsequentes, a partir de dois cenários principais:

    1) Caso exista registro prévio da ação ou da penhora na matrícula do imóvel alienado a terceiro, haverá presunção absoluta do conhecimento do adquirente sucessivo e, portanto, da ocorrência de fraude. Sendo declarada a ineficácia da transação entre o devedor e o adquirente primário, as alienações posteriores também serão consideradas ineficazes.

    2) Se não houver registro da penhora ou da ação, caberá ao credor provar a má-fé do adquirente sucessivo. Ainda que a venda ao primeiro comprador tenha ocorrido em fraude à execução, as alienações sucessivas não serão automaticamente ineficazes. Dessa forma, a sua ineficácia perante o credor dependerá da demonstração de que o adquirente posterior tinha conhecimento da ação contra o proprietário original.

    A relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi, explicou que o reconhecimento de fraude à execução leva à ineficácia da alienação do bem em relação ao exequente (artigo 792, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil de 1015).

    Com base na legislação e na interpretação do STJ, a ministra apontou as hipóteses em que a alienação ou a oneração do bem podem ser consideradas fraude à execução: a) quando sobre o bem houver ação baseada em direito real ou com pretensão reipersecutória (reivindicação de um bem ou direito que não se encontra no próprio patrimônio); b) quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução; c) quando o bem tiver sido objeto de constrição nos autos da ação em que foi suscitada a fraude; d) quando, no momento da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência.

    Quanto à prévia averbação da penhora no registro imobiliário, a magistrada destacou que, segundo a jurisprudência, ela é requisito de eficácia perante terceiros, gerando presunção absoluta de conhecimento para estes e, portanto, de fraude à execução "caso o bem tenha sido alienado ou onerado após a averbação" – situação que também se aplica na hipótese de averbação de execução pendente.

    Anota-se ainda daquela publicação no site de notícias do STJ, em 5 de novembro do corrente ano:

    “No entanto – esclareceu Nancy Andrighi –, se não há a averbação de penhora ou execução, essa circunstância não impede totalmente o reconhecimento de fraude à execução, "mas caberá ao credor comprovar a má-fé do terceiro, vale dizer, que o adquirente tinha conhecimento acerca da pendência do processo". Essa orientação está consolidada na Súmula 375 do STJ.

    No caso dos autos, a relatora observou que a empresa de factoring não providenciou a averbação da execução no registro imobiliário nem comprovou que os adquirentes sucessivos tinham conhecimento da ação em trâmite contra os executados (primeiros vendedores).

    "Não há que se falar, por conseguinte, em extensão da decisão que reconheceu a fraude à execução na primeira alienação e, portanto, em ineficácia do negócio celebrado entre os recorridos e o primeiro comprador", concluiu a ministra.

    Ao negar provimento ao recurso especial, ela ressaltou ainda que – como bem apontado pelo TJSP –, as certidões judiciais de ações e execuções que devem ser verificadas na alienação de imóvel dizem respeito ao vendedor, não se exigindo uma investigação de toda a cadeia dominial passada.”

    A matéria foi discutida no REsp 1.863.999.

    II – OS PRESSUPOSTOS GENÉRICOS PARA A FRAUDE À EXECUÇÃO

    Não existe a fraude de execução na iminência do processo. Antes de ser instaurada a relação processual, a fraude é apenas para credores (TAC – SP, ac. In Rev. Forense, 234/136).

    Não é somente a venda e outros atos de disposição como a doação que ensejam a fraude de execução. Atos de oneração de bens como a da hipoteca, alienação fiduciária, promessa irretratável de bens podem levar a esse tipo de fraude em afronta ao processo.

    Tem-se como pressupostos genéricos da fraude à execução: (i) processo judicial em curso em face do devedor/executado; (ii) registro, na matrícula do bem, da penhora ou outro ato de constrição judicial ou averbação premonitória ou, então, prova da má-fé do terceiro adquirente.

    No que concerne ao requisito do registro da penhora ou da pendência de ação ou, então, da má-fé do adquirente, o reconhecimento da ineficácia da alienação originária, porque realizada em fraude à execução, não contamina, automaticamente, as alienações posteriores. Nessas situações, existindo registro da ação ou da penhora à margem da matrícula do bem imóvel alienado a terceiro, haverá presunção absoluta do conhecimento do adquirente sucessivo e, portanto, da ocorrência de fraude. Diversamente, se inexistente o registro do ato constritivo ou da ação, incumbe ao exequente/embargado a prova da má-fé do adquirente sucessivo.

    Somente os bens do devedor respondem por suas obrigações (art. 591 do CPC/73; art. 789 do CPC/2015). É possível, todavia, a excussão de bens que já não compõe o patrimônio do devedor, quando alienados em fraude contra credores ou em fraude à execução.

    Explicou Youssef Sahid Cahali (Fraudes contra credores: fraude contra credores, fraude à execução, ação revocatória falencial, fraude à execução fiscal e fraude à execução penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 353) que “a existência de um processo de execução ou de conhecimento, com pleito condenatório, é pressuposto comum a todos os casos de fraude à execução. Afinal, “invocada a prestação jurisdicional, o Estado passou a ter interesse em que, havendo condenação, a execução se efetive, em nome de seu próprio prestígio e na preservação de sua autoridade”. Daí a sua gravidade para o processo.

    Entendeu Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, volume II, 22ª edição, pág. 113) que “não havendo a prévia sujeição do objeto a execução, para configurar-se a fraude deverá o credor demonstrar o eventus damni, isto é, a insolvência do devedor decorrente da alienação ou oneração. Esta decorrerá normalmente da inexistência de outros bens penhoráveis ou da insuficiência dos encontrados. Observe-se que a insolvência não deve decorrer obrigatoriamente da demanda pendente, mas sim do ato de disposição praticado pelo devedor. Não importa a natureza da ação em curso (pessoal ou real, de condenação ou de execução).”

    Disse ainda Humberto Theodoro Júnior, naquele ensinamento que, “se houver, por outro lado, vinculação do bem alienado ou onerado ao processo fraudado (como por exemplo, penhora, arresto ou sequestro), a caracterização da fraude à execução independe de qualquer outra prova”. Isso porque o gravame judicial acompanha o bem perseguido no poder de quem quer que o detenha, mesmo que o alienante seja um devedor solvente.

    Por sua vez, diga-se que, com a edição da Lei 8.953, de 13 de dezembro de 1994, tornou-se obrigatória a inscrição do gravame judicial no registro imobiliário, providência a qual ficaria, normalmente, subordinada a eficácia perante terceiros. Em sendo assim, o ato executivo aperfeiçoava-se pela apreensão e depósito dos bens seguido da lavratura do respectivo auto (artigo 694 do CPC de 1973). E disse ainda Humberto Theodoro Júnior (obra citada) que “a eficácia erga omnes da penhora decorre, portanto, da própria natureza do ato e não de sua divulgação em registro público. Como, todavia, na hipótese de bem imóvel, a lei acrescenta mais um elemento no procedimento do gravame judicial, que é a inscrição no registro público, a eficácia perante terceiros, aí, vai depender dessa medida.”

    Em sendo assim, o STJ apresentou a seguinte posição no passado:

    “a) Se o terceiro adquire bem juridicamente constrito por meio de penhora ou outro gravame processual equivalente a ato aquisitivo “é ineficaz, sendo desnecessário demonstrar insolvência do executado (STJ, 3ª Turma, REsp 4.198/MG, relator ministro Eduardo Ribeiro, DJU de 04.02.91);

    b) Quando ainda não se consumou a constrição judicial sobre o bem, isto é, enquanto não existir penhora, arresto ou sequestro, a fraude, nos termos do art. 593,II (CPC de 1973), dependerá de prova do requisito objetivo: dano ou prejuízo decorrente da insolvência a que chegou o devedor com a alienação ou oneração de seus bens (STJ, 3ª Turma, REsp 34.498 – 9/RS, relator ministro Waldemar Zveiter, in DJU de 02.08.93), e também, do requisito subjetivo, se a ação pendente não estiver inscrita no registro público, caso em que caberá ao credor “o ônus de provar que o terceiro tinha ciência da demanda em curso (STJ, 4ª Turma, REsp 4.132/RS, relator ministro Sálvio de Figueiredo, in RSTJ 26/346; REsp 26.866-0/RJ, relator ministro Sálvio de Figueiredo, in DJU de 16.11.92)."

    De toda sorte os estudiosos recomendavam aos juízes que exigissem sempre a inscrição da penhora imobiliária e que não realizassem, em hipótese alguma, a arrematação sem essa medida.

    III – A INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO EM FRAUDE À EXECUÇÃO

    O Superior Tribunal de Justiça editou na matéria a Súmula 375, no sentido de que o reconhecimento da fraude à execução depende de registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do adquirente, face ao regramento existente do artigo 185 do Código Tributário Nacional.

    Em seu voto no AgRg no Recurso Especial 1065799/RS, DJe de 28 de fevereiro de 2011, o Ministro Luiz Fux lembrou, à luz da doutrina, que a fraude à execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o consilium fraudis.

    Sendo assim, há fraude à execução fiscal sempre que há alienação de bem posterior à citação do devedor, trazendo ineficácia (nem inexistência ou invalidade) do negócio jurídico, sendo irrelevante o fato da ausência de penhora gravada no registro de imóveis e da boa-fé do terceiro.

    A fraude à execução atua no plano da eficácia, de modo que conduz à ineficácia da alienação ou oneração do bem em relação ao exequente (art. 592, V, do CPC/73; art. 792, § 2º, do CPC/2015). Em outros termos, é como se o ato fraudulento não tivesse existido para o credor.

    IV – A QUESTÃO DO REGISTRO DA PENHORA

    Reitera-se que o STJ já reconheceu que o prévio registro da penhora do bem constrito gera presunção absoluta (juris et de jure) de conhecimento para terceiros e, portanto, de fraude à execução caso o bem seja alienado ou onerado após a averbação (art. 659, § 4º, do CPC/73; art. 844 do CPC/2015; AgInt no AREsp 1765979/SC, Terceira Turma, DJe 29/04/2021; AgRg no AREsp 7.771/SP, Terceira Turma, DJe 25/05/2017; REsp 437.184/PR, Quarta Turma, DJe 23/04/2013; REsp 944.250/RS, Segunda Turma, DJ 20/08/2007, p. 264). Essa presunção também é aplicável à hipótese na qual o credor providenciou a averbação, à margem do registro, da pendência de ação de execução (art. 615-A, § 3º, do CPC/73; art. 828, § 4º, do CPC/2015; REsp 1334635/RS, Quarta Turma, DJe 24/09/2019; EREsp 655.000/SP, Segunda Seção, DJe 23/06/2015).

    Tem-se ainda:

    O registro da penhora, não obstante ser do conhecimento da embargante, conforme afirmou nos autos, faz publicidade erga omnes da constrição, de modo que, a partir dele, são ineficazes, perante a execução, todas as posteriores alienações do imóvel, inclusive as sucessivas. Precedentes. 7. Recurso especial não provido (REsp 312.661/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 26/10/2011).

    Tratando-se de bem não sujeito a registro, incumbe ao terceiro adquirente o ônus de provar a sua boa-fé (793, § 2º, do CPC/2015). Por outro lado, se o bem se sujeitar a registro e a penhora ou a ação de execução não tiver sido averbada no respectivo registro, tal circunstância não obsta, prima facie, o reconhecimento da fraude à execução. Nesse caso, entretanto, caberá ao credor comprovar a má-fé do terceiro; vale dizer, de que o adquirente tinha conhecimento acerca da pendência do processo, como ensinou a ministra Nancy Andrighi.

    . No mesmo sentido, em 2014, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça julgou o REsp 956.943/PR, sob o rito dos recursos repetitivos. A controvérsia em julgamento dizia respeito à definição dos requisitos necessários à caracterização da fraude de execução envolvendo bens imóveis, excetuadas as execuções de natureza fiscal. Naquela oportunidade, firmaram-se as seguintes teses (Tema 243): 1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 615-A do CPC. 1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ). 1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova. 1.4. Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de torna-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC. 1.5. Conforme previsto no § 3º do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após averbação referida no dispositivo.

    V – A FRAUDE À EXECUÇÃO DIANTE DE NEGÓCIOS SUCESSIVOS SOBRE O BEM PENHORADO

    Ensinou então Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil. Vol. IV. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 395): “a boa-fé do adquirente sucessivo deve realmente ser resguardada, tanto quanto a de quem adquire diretamente do próprio devedor, mas isso não implica fechar portas à demonstração de que ele tenha atuado sem ela, o que será feito caso a caso, com todos os ônus probatórios a cargo do credor”

    Como tratar a fraude à execução na hipótese de alienações sucessivas?

    Assim já entendeu o STJ:

    PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUÇÃO. ALIENAÇÕES SUCESSIVAS. CONTAMINAÇÃO. Ineficaz, em relação ao credor, a alienação de bem, pendente lide que possa levar à insolvência do devedor, a fraude de execução contamina as posteriores alienações, independentemente de registro da penhora que sobre o mesmo bem foi efetivada, tanto mais quando, como no caso, já fora declarada pelo juiz da execução, nos próprios autos desta, a ineficácia daquela primeira alienação (REsp 34.189/RS, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/1994, DJ 11/04/1994, p. 7641).

    O STJ ainda entendeu:

    PREPONDERA A BOA-FE DO ADQUIRENTE, QUE DEVE SER RESGUARDADA, NO CASO EM QUE O BEM OBJETO DA PENHORA E ALIENADO POR TERCEIRO." (AgRg no Ag 54829/MG, Rel. MIN. ANTÔNIO TORREÃO BRAZ, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/1994, DJ 20/02/1995) Bem penhorado. Alienação feira por quem o adquirira do executado. Hipótese anterior à vigência d aLei 8.953/94. Não registrada a penhora, a ineficácia da venda, em relação à execução, depende de se demonstrar que o adquirente, que não houve o bem diretamente do executado, tinha ciência da constrição. Prevalência da boa-fé. (EREsp 114415/MG, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/11/1997, DJ 16/02/1998) "PROCESSO CIVIL. FRAUDE À EXECUÇÃO. TERCEIRO DE BOA-FÉ. A ineficácia, proclamada pelo art. 593, II, do Código de Processo Civil, da alienação de imóvel com fraude à execução não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé." (EREsp 144190/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/09/2005, DJ 01/02/2006) PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO NA PENDÊNCIA DE EXECUÇÃO. CPC, ART. 593, II, E 659, § 4º. INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO DA PENHORA. BOA-FÉ PRESUMIDA DOS TERCEIROS ADQUIRENTES. I. A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que não basta à automática configuração da fraude à execução a mera existência, anteriormente à venda de imóvel, de ação movida contra o alienante capaz de reduzi-lo à insolvência, somente admitindo tal situação quando já tivesse, então, havido a inscrição da penhora no cartório competente (art. 659, § 4º, do CPC). II. Recurso especial desprovido. (REsp 943591/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 08/10/2007) PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE TERCEIROS – FRAIUDE DE EXECUÇÃO – CITAÇÃO – PENHORA – FALTA DE REGISTRO. TERCEIRO DE BOA-FÉ QUE NÃO ADQUIRIU O BEM DIRETO DO DEVEDOR-EXECUTADO. I – Alienado o bem pelos devedores depois de citados na execução, e tendo os adquirentes transferido o imóvel a terceiro após efetivada a penhora, o reconhecimento da existência de fraude de execução na primeira alienação dependeria da prova de que a demanda reduziria os devedores à insolvência, e de que o adquirente tinha motivo para saber da existência da ação; na segunda, dependeria de registro da penhora ou de prova de má-fé do subadquirente. Isso porque, alienado a terceiro, incumbe ao exequente e embargado fazer a prova de que o terceiro tinha conhecimento da ação ou da constrição. Art. 593 II e III do CPC. Precedentes do STJ. II – Recurso não conhecido. (REsp 123616/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/1998, DJ 01/03/1999) RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. PENHORA. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. 1 - Ao terceiro adquirente de boa-fé é facultado o uso dos embargos de terceiro para defesa da posse. Não havendo registro da constrição judicial, o ônus da prova de que o terceiro tinha conhecimento da demanda ou do gravame transfere-se para o credor. A boa-fé neste caso (ausência do registro) presume-se e merece ser prestigiada. 2 - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 493914/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 05/05/2008).

    Tem-se do REsp 123.616/SP, quando o voto-condutor diz: “quando vendido o bem por pessoa distinta do executado, mesmo que os embargantes diligenciassem junto aos cartórios judiciais (...), nada encontrariam. Imprescindível que o credor-exequente tome as providências necessárias para resguardar seu interesse e o de terceiros de boa-fé, fazendo constar a existência da ação e o registro da penhora”.


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