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10 de Agosto de 2022
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    A "rachadinha" é delito contra a Administração Pública

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 10 meses

    A “RACHADINHA” É DELITO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

    Rogério Tadeu Romano

    Segundo o que informou o Globo, em 12 de outubro do corrente ano, dos dez ministros que compõem atualmente do Supremo Tribunal Federal (STF), ao menos cinco já se posicionaram em maior ou menor grau contra a prática de rachadinha em julgamentos ocorridos na Corte ou no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

    Data vênia a chamada “rachadinha” é crime.

    Acentuou o ministro Roberto Barroso que “rachadinha é um eufemismo para desvio de dinheiro público para peculato”.

    É meio de desvio público em benefício próprio.

    O caso envolve o que chamam de “rachadinha”, algo espúrio, que se amolda ao crime de peculato, previsto no artigo 312 do CP. Os vencimentos dos servidores envolvidos, à disposição de um parlamentar, são altíssimos, e são objeto de remanejamento pelos políticos que os nomeiam.

    Pratica o peculato o servidor que se apropria de dinheiro embora pretenda devolvê-lo por ocasião da prestação de contas.

    Pressuposto do crime é o fato de que o agente tenha a posse legítima de coisa móvel (dinheiro, valor ou qualquer outro bem). Não é a posse civil bastando a detenção.

    Se o sujeito ativo não tiver a posse estamos diante de peculato-furto, previsto no artigo 312, § 1º, do Código Penal.

    A posse da coisa, poder de disposição, deve resultar do cargo, sendo indispensável uma relação de causa e efeito entre o cargo e a posse.

    A conduta deve recair sobre os objetos móveis enumerados pela lei penal. Se não for assim estar-se-ia perante uma conduta atípica.

    São condutas típicas para efeito do crime de peculato: apropriação ou desvio, podendo o tipo configurar-se mediante o dolo específico, principalmente com relação ao peculato-desvio.

    Apropriar-se significa assenhorear-se da coisa móvel, passando dela a dispor como se fosse sua.

    Desviar é dar à coisa destinação diversa daquela em razão de que foi-lhe entregue ou confiada ao agente.

    Ademais tal conduta deve ser enquadrada, outrossim, como ato de improbidade.

    Como disse o ministro Fachin, ”há o desvio de finalidade na contratação para burla na relação financeira entre o Estado e o servidor. “

    Comete ato de improbidade o agente público que incorpora, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo , da Lei 8.429/92, como acentuou o artigo 9º, XI, daquela norma.

    Disse bem Marcelo Figueiredo (Probidade Administrativa, 2ª edição, pág. 47) que “pode o texto parecer ingênuo, na medida em que pressupõe que o administrador “ímprobo”, seja pouco astuto a ponto de “incorporar ao seu patrimônio bens, rendas u verbas do acervo patrimonial das entidades arroladas no artigo 1º da lei”.

    Na verdade, os agentes públicos nessa prática delituosa se utilizam de terceiros como “testas de ferro”, realizam verdadeiras manobras e estratégicas, para ao longo do tempo, possam finalmente incorporar ao seu patrimônio os bens a que alude a lei. Eis a razão da expressão “incorporar”.

    Emerson Garcia e Wallace Paiva Martins Júnior (Probidade Administrativa, 2ª edição, 2004) nos destacaram que “O art. 9º, XI, censura o ato de apropriação de bens, rendas, verbas ou valores públicos pelo agente. Essa apropriação ou assenhoramento revela-se pela conduta daquele que, tendo os deveres de guarda, manutenção e administração do acervo público (quando muito, mera detenção), transfere a posse ou o domínio de bens, rendas, verbas ou valores públicos, convolando-a em domínio próprio e incorporando-a ao seu patrimônio. Tal ato de incorporação realiza-se por qualquer forma, seja direta ou indireta. Existem várias fórmulas e meios para o alcance desse objetivo, como alude Marcelo Figueiredo, com o emprego de terceiros (testas-de-ferro, parentes etc.). A casuística revela a multiplicidade de formas utilizadas para a apropriação, total ou parcial, dos elementos integrantes do patrimônio público através de vários expedientes, como os vícios da vontade e os defeitos do ato jurídico. A incorporação de bens, verbas, rendas ou valores públicos ao patrimônio do agente público deve ter causa ilícita ou imoral, revelando que a apropriação é indevida, que o agente usou das prerrogativas de sua função contrariamente à lei, implícita ou explicitamente, para se assenhorar daquilo que não poderia pertencer-lhe. (..)”

    A propósito do tema legal, trago à colação:

    “(...)

    Na dicção do art. , caput, da Lei nº 8.429/92, importa em enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. . A análise desse preceito legal permite concluir que, afora o elemento volitivo do agente, o qual deve necessariamente se consubstanciar no dolo, são quatro os elementos formadores do enriquecimento ilícito sob a ótica da improbidade administrativa: a) o enriquecimento do agente; b) que se trate de agente que ocupe cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades elencadas no art. 1º, ou mesmo o extraneus que concorra para a prática do ato ou dele se beneficie (arts. 3º e 6º); c) a ausência de justa causa, devendo se tratar de vantagem indevida, sem qualquer correspondência com os subsídios ou vencimentos recebidos pelo agente público; d) relação de causalidade entre a vantagem indevida e o exercício do cargo, pois a lei não deixa margem a dúvidas ao falar em "vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo...". ( in Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 2ª edição, Editora Lumen Juris, 2004).

    A propósito já entendeu o STJ:

    Essa apropriação ou assenhoramento revela-se pela conduta daquele que, tendo os deveres de guarda, manutenção e administração do acervo público (quando muito, mera detenção), transfere a posse ou o domínio de bens, rendas, verbas ou valores públicos, convolando-a em domínio próprio e incorporando-a ao seu patrimônio. Tal ato de incorporação realiza-se por qualquer forma, seja direta ou indireta. Existem várias fórmulas e meios para o alcance desse objetivo, como alude Marcelo Figueiredo, com o emprego de terceiros (testas-de-ferro, parentes etc.). A casuística revela a multiplicidade de formas utilizadas para a apropriação, total ou parcial, dos elementos integrantes do patrimônio público através de vários expedientes, como os vícios da vontade e os defeitos do ato jurídico. A incorporação de bens, verbas, rendas ou valores públicos ao patrimônio do agente público deve ter causa ilícita ou imoral, revelando que a apropriação é indevida, que o agente usou das prerrogativas de sua função contrariamente à lei, implícita ou explicitamente, para se assenhorar daquilo que não poderia pertencer-lhe. [...]' "(HC 32352PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJe 16/08/2004)

    Trata-se então de um enriquecimento ilícito, exigindo-se o dolo como elemento subjetivo.

    O prejuízo ao erário deve ser devidamente caracterizado.

    Uma decisão unânime do Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), publicada no dia 9 de setembro do corrente ano definiu que a prática de “rachadinha” – a apropriação de parte do salário de servidores pelos políticos que os nomearam – configura enriquecimento ilícito e dano ao patrimônio público.

    Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor, ficando a cargo deste o ônus de demonstrar a licitude da evolução patrimonial apontada pela Administração.

    Quanto a matéria já entendeu o STJ:

    "[...] No que tange à caracterização do ato enquanto conduta subsumível à Lei nº 8.429/92 - na modalidade de enriquecimento ilícito - é certo que este Sodalício exige a presença de dois requisitos, quais sejam: (a) demonstração do dano causado à Administração e o consequente enriquecimento ilícito; e, (b) presença de elemento subjetivo, sendo exigida a presença de dolo. 4. No caso em concreto, tenha que a conduta se amolda ao dispositivo supracitado, tendo em vista a presença dos requisitos acima elencados. Isso porque, o acórdão recorrido, com base nos elementos fáticos e probatórios constantes dos autos, constatou que houve a apropriação, para si, das quantias arrecadas por meio dos Documentos de Arrecadação de Receitas Estaduais (DAREs) nº 690321 a 690350 e 721491 a 721520. De acordo com a sentença, os danos causados ao erário perfazem o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), acrescidos de juros e correção monetária. [...]A presença do elemento doloso exigido para a configuração do caráter improbo do ato pode ser extraída também da circunstância afirmada no acórdão recorrido de que não houve a devolução imediata dos valores inadvertidamente apropriados, sendo que, após três meses, houve simulação de roubo tendo em vista que a prática deste delito não foi demonstrada pelas investigações levadas a cabo pela autoridade policial."(RESP 1347223 RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 22/05/2013)

    Em síntese, a chamada “rachadinha”, se constitui em apropriação, desvio, enriquecimento ilícito ocorridos de forma dolosa em prejuízo do erário. Daí a necessária punição seja por crime contra o patrimônio público ou ainda por improbidade administrativa, por ato que importa enriquecimento ilícito do agente público ao auferir qualquer tipo de vantagens patrimonial indevida em razão do exercício de cargo (mandato, função ou emprego, ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º, da Lei de Improbidade Administrativa, como reza o artigo 9º, caput, daquela norma.

    Além disso outros delitos criminais podem ser investigados como conexos a tais como a lavagem de dinheiro e a associação criminosa, prevista na Lei 12.850/2013.

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