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3 de Julho de 2022
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    Um histórico julgamento

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 9 meses

    UM HISTÓRICO JULGAMENTO

    I - RMS 67105

    Informou-nos o site do STJ, que ​por ser um instrumento essencial da relação entre o advogado e seu cliente, o contrato de serviços advocatícios está protegido pelo sigilo profissional e pela inviolabilidade do exercício da advocacia.

    A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou esse entendimento ao dar provimento, por unanimidade, ao recurso em mandado de segurança interposto por um advogado contra decisão judicial que o obrigava a apresentar o contrato com um cliente. Com a determinação, o juízo pretendia obter o endereço do cliente para dar prosseguimento a um cumprimento de sentença.

    Relator do recurso, o ministro Luis Felipe Salomão afirmou que a advocacia é função essencial à administração da Justiça, conforme a Constituição, de maneira que não se pode considerar que suas prerrogativas sejam um privilégio corporativo, pois, na verdade, são uma proteção ao cliente, que confia documentos e segredos ao seu procurador.

    A decisão se deu no julgamento do RMS 67105.

    II – A ADVOCACIA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL

    A teor do artigo 133 da Constituição Federal, a advocacia é uma garantia constitucional, na medida em que se prevê a indispensabilidade do advogado na Administração da Justiça. Para tanto, são garantidos ao advogado, no seu mister, a inviolabilidade profissional e o sigilo dos dados do cliente.

    O advogado é um profissional habilitado para o exercício do ius postulandi.

    Para José Afonso da Silva (Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 502), à luz do que disse Eduardo Couture (Los mandamientos del abogado) a advocacia não é apenas uma profissão, é também um múnus e uma árdua fatiga posta a serviço da justiça”.

    Em verdade, a advocacia não é apenas um pressuposto na formação do Poder Judiciário. É também necessário ao seu funcionamento.

    Fala-se que a inviolabilidade profissional é um direito que afiança ao advogado a possibilidade de trabalhar com maior segurança, uma vez que lhe são asseguradas a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de suas correspondências e comunicações. Trata-se de uma verdadeira garantia que é dada à sociedade que se vale dos serviços advocatícios do que uma garantia do advogado propriamente dito.

    A inviolabilidade abrange a imunidade profissional, a proteção ao sigilo profissional e a proteção aos meios de trabalho.

    Mas como explica José Afonso da Silva (obra citada, pág. 504), a inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133, não é absoluta. Ela só o ampara com relação a seus atos e manifestações do exercício da profissão e, assim mesmo, nos termos da lei. Disse ele que “a inviolabilidade não é um privilégio profissional, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser protegidos de natureza qualificada”.

    A imunidade profissional, prevista no artigo , parágrafo segundo, do Estatuto da Advocacia, significa a liberdade de expressão do advogado. José Roberto Batochio (A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988, 688:401) disse que “a natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado frequentemente o coloca diante de situações que o obrigam a expender argumentos à primeira vista ofensivos, ou eventualmente adotar conduta insurgente”.

    Por sua vez, o sigilo profissional é um dever deontológico que está relacionado com a ética de determinada profissão, abrangendo a obrigação de manter segredo sobre tudo o que o profissional venha a tomar conhecimento.

    Como bem expressa Paulo Lôbo (Comentários ao Estatuto da Advocacia, 4ª edição, pág. 64), o sigilo profissional é, ao mesmo tempo, direito e dever, ostentando natureza de ordem pública. Como tal tem natureza de ofício privado (múnus), estabelecido no interesse geral como pressuposto indispensável ao direito de defesa. Esse dever de sigilo profissional existe seja no serviço solicitado ou contratado, remunerado ou não remunerado, haja ou não representação judicial ou extrajudicial, tenha havido aceitação ou recusa do advogado.

    É ainda Paulo Lôbo (obra citada, pág. 65) quem lembra que o dever de sigilo, imposto ética e legalmente ao advogado, não pode ser violado por sua livre vontade. É dever perpétuo, do qual nunca se libera, nem mesmo quando autorizado pelo cliente, salvo no caso de estado de necessidade para a defesa da dignidade ou dos direitos legítimos do próprio advogado, ou para conjurar perigo atual e iminente contra si ou contra outrem, ou, ainda, quando for acusado pelo próprio cliente. Daí porque se entende cessado o dever de sigilo se o cliente comunica ao seu advogado a intenção de cometer um crime, porque está em jogo a garantia fundamental e indisponível à vida, prevista na Constituição. Aliás, deve o advogado promover meios para evitar que o crime seja cometido.

    Decidiu o Conselho Federal da OAB (Rec. N. 174/SC/80, Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, 27 – 28: 193-9, set/dez. 1990, jan/abr. 1991) não poder o advogado prestar depoimento ou testemunhar contra o ex-constituinte sobre o que este lhe teria transmitido. Mas esse segredo profissional limitar-se-á ao que lhe foi confiado pelo constituinte, mas sobre os fatos que, por outros meios, tenham chegado ao seu conhecimento, não prevalece o sigilo (TJSP, AgI 18.143 – 1, Jurisprudência Brasileira, 123:233, RT 127/212).

    O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o sigilo profissional, previsto no artigo 7º, inciso XIX, que acoberta o advogado, é relacionado “`à qualidade de testemunha”, mas não quando o advogado é acusado em ação penal da prática de crime (RT 718/473).

    O advogado pode e deve recusar-se a comparecer e depor sobre fatos conhecidos no exercício profissional, cuja revelação possa produzir dano a outrem (RTJ 88/847; RT 523/438; 531/401)

    O artigo 26 do Código de Ética prescreve que o advogado deve guardar sigilo, “mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu oficio, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado pelo constituinte”. O advogado pode quebrar o sigilo profissional nos casos em que é atacado pelo próprio cliente, isso porque o advogado tem o direito de revelar “fatos e documentos”, nos limites de sua defesa para evitar que venha a correr o risco de responder por eventual ilícito cometido por seu cliente.

    A tutela do sigilo e da recusa de depoimento alcança os pareceres jurídicos ofertados.

    Porém inexiste o dever de sigilo profissional com relação a fatos notórios, fatos de conhecimento público, fatos já provados em juízo e a documentos autênticos ou autenticados.

    É sabido que classes profissionais, como a dos advogados, podem apresentar suscitações de inconstitucionalidade da lei, na medida em que haveria afronta do dever de segredo de suas relações com o cliente, que deve pautar sua conduta profissional, pois esse sigilo seria inviolável.

    Sabemos que a advocacia no Brasil é uma garantia constitucional, a teor do artigo 133 da Constituição, onde se prevê a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça. Para assegurar tal dispositivo, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil garante, entre os direitos do advogado, a inviolabilidade profissional, visando, sobretudo, o sigilo dos dados dos clientes.

    A inviolabilidade abrange a imunidade profissional, a proteção ao sigilo profissional e a proteção aos meios de trabalho.

    O sigilo profissional é um dever deontológico do profissional do direito que está relacionado com a ética da profissão, abrangendo a obrigação de se manter segredo sobre tudo que o profissional venha a tomar conhecimento. Isso porque a relação do advogado com seu cliente se pauta na confiança.

    A respeito do tema lecionou Tércio Sampaio Ferraz:

    “O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo ´da correspondência e das comunicações telefônicas, de dados e das comunicações telefônicas´. Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e, depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra de sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem haver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados. A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação.(Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, n.1, p. 77-82, 1992; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v.88, p.447, 1993).

    III – OS LIMITES DA RELAÇÃO CONTRATUAL NO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

    Em excelente abordagem sobre o tema, Antônio Júnior Mendes Alves e Kelly Nogueira da Silva (A responsabilidade civil do advogado perante o seu cliente no exercício da profissão, in Âmbito Jurídico) bem sintetizaram:

    “Cabe ao advogado, ao convencionar uma relação contratual com seu cliente, assumir deveres e obrigações, que geralmente estão clausuladas no corpo do contrato de prestação de serviços, mas embora não esteja, o sigilo profissional é uma obrigação pertinente do advogado para com o cliente de indiscutível relevância (MIRAGEM, 2015).

    Sob tal conjectura, deve ser respeitado por imposição legal prevista, dentre outros dispositivos: na Constituição Federal, no Código Penal (Art. 154), no Estatuto da Ordem (Art. 34, inciso VII) e no Código de Ética e Disciplina (Art. 25 a 27), (CARICAT; REIS, 2019).

    No que concerne o exposto, a Constituição Federal de 1988, no art. , inciso XIV, relata que é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

    Conforme Venosa (2015) aponta, a toda a sociedade convém a preservação do sigilo, para que haja maior segurança no trato das questões individuais, da qual repercussão coletiva é inegável. Deste modo, a confiança que o cliente deposita no advogado não pode ser quebrada, sob pena de se dissipar o próprio contrato.

    Assim, mantém-se definido que se injustificadamente o profissional vier a romper o sigilo, ele estará praticando ilegalidade e responderá por danos no campo civil e até mesmo criminal (CP, Art. 154 e CPP, Art. 207), dependendo do caso, notoriamente.

    Deste modo, se violado o direito do cliente quanto à preservação de informações, o advogado responde pelos danos matérias e morais ocasionados ao mesmo. Destaca-se dessa maneira, que a responsabilidade civil do advogado por quebra do sigilo profissional, para que seja caracterizada deve se adequar aos pressupostos da responsabilidade civil (TARTUCE, 2015).

    Contudo, importante ressaltar que nem toda situação que iminentemente esteja exprimindo a quebra de sigilo, irá de fato resultar em responsabilidade.”

    IV – A GARANTIA DO SIGILO PROFISSIONAL

    Como bem ressaltou Felipe Santa Cruz, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, em artigo para o site Migalhas (O acesso à Justiça e a defesa das prerrogativas da advocacia brasileira na jurisprudência do STJ):

    “Outra prerrogativa de suma importância para o digno exercício da advocacia diz respeito à garantia do sigilo profissional. Expressa no art. , inciso XIV, da CF/1988, estabelece que "é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional". Permitir interferências no exercício da profissão prejudica a missão constitucional da advocacia e cria dificuldades para a satisfação dos interesses do próprio cidadão.

    Em sentido semelhante, o art. , inciso II, do Estatuto da Advocacia, reverbera o entendimento constitucional e determina a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho, bem como dos arquivos, dados, correspondências e comunicações, salvo hipótese de busca ou apreensão. Ainda que determinadas por ordem judicial, as interceptações telefônicas, previstas no art. , inciso XI, da CF/1988, não podem violar direito à confidencialidade da comunicação entre advogado e cliente.”

    Naquele histórico julgamento aqui historiado consagra-se a essencialidade da advocacia.

    Do voto do ministro relator destaco:

    Nessa linha, há de ser destacado que a legítima exegese do dispositivo constitucional é a que reconhece proteção ao exercício da advocacia e não ao advogado e, assim, a essencialidade própria do advogado se revela apenas "no contexto de aplicação do ordenamento jurídico, em atividade vinculada ao órgão jurisdicional atuando na reconstrução, e mais, na ressemantização democrática e participada das normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto" (TOLENTINO, Lucas Augusto Pontes. Princípio Constitucional da ampla defesa, direito fundamental ao advogado e Estado de Direito Democrático: Da obrigatoriedade de participação do advogado para o adequado exercício da defesa de direitos. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade Mineira de Direito da Pontífica Faculdade Católica de Minas Gerais, 2007, p. 40).

    Nesse passo, ao consagrar-se a essencialidade da advocacia, para que não se resumisse em declaração histórica, foram constituídas as prerrogativas de inviolabilidade e o sigilo profissional, cujo fim, mais uma vez, em nada se aproxima de privilégios ao profissional patrono, servindo como garantia de atuação livre de intervenção ou pressão externas, a bem do cidadão, de sua proteção e defesa.

    Na trilha desse entendimento, ensina Marcelo Bertoluci:

    As prerrogativas, por sua vez, rejeitam o arbítrio. Além de não constituírem regalias, buscam munir determinados sujeitos de instrumentos úteis à neutralização de privilégios estruturais, que, de outro modo, se sobreporiam ao espírito da justiça. A natureza das prerrogativas é, portanto, inconciliável com as razões ilegítimas e antidemocráticas que subjazem aos privilégios, geralmente autoconcedidos ou instituídos em favor de segmentos detentores dos espaços de poder.

    (A imunidade material do advogado como corolário dos direitos da cidadania. Tese (Doutorado em Ciências Criminais) - Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2018, p. 93).”

    O ministro relator ainda lembrou voto do ministro Ricardo Lewandowski asseverou que "a imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público. A inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional" (STF. Pleno. ADI 1127; Rel. p/ Ac.: Min. Ricardo Lewandowski, Julg.: 17/05/2006; DJe-105, publ. 11-06-2010).

    No precedente referenciado acima, o Ministro fez referência à doutrina Elias Farah, que sobre o tema elucida:

    O Estatuto da OAB (LGL\1994\58) é taxativo na defesa da inviolabilidade do escritório, local de trabalho, arquivos e dados, correspondências e comunicações, inclusive telefônicas, ou afins. Quando o art. 7.º, II, do Estatuto da OAB (LGL\1994\58) prevê poder, nesses locais ou coisas, ocorrer busca ou apreensão determinadas por magistrado e acompanhada de representante da OAB, a investigação determinada deverá necessariamente referir-se a ilícitos penais, que pessoalmente envolvam o advogado, excluídos os resultantes do exercício advocatício (Caminhos tortuosos da advocacia).

    O ministro relator ainda lembrou Walter Ceneviva que sintetizou, em sua obra Segredos Profissionais, que "a advocacia, enquanto função essencial da Justiça, por definição constitucional, não sobrevive se não for a certeza de que o sigilo profissional representa a base sobre a qual se sustenta seu exercício". E anuncia que a expressão "nos limites da lei", inserta na redação do caput do art. 133 da CF/1988, no que se refere à inviolabilidade dos atos e manifestações do advogado, no exercício da profissão, deve ser compreendida como a busca e apreensão determinada por magistrado, em casos que envolvem o advogado, por ilícitos penais pessoalmente por ele cometidos.

    São essas importantes palavras a serem declinadas diante desse significativo julgamento do STJ que reconhece a magnitude das prerrogativas do advogado no contexto de um Estado Democrático de Direito.

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