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26 de Setembro de 2021
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    Apontamentos sobre a ação de exibição de documentos ou de coisa no novo processo civil

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 2 meses

    APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS OU DE COISA NO NOVO PROCESSO CIVIL

    Rogério Tadeu Romano

    I – O DOCUMENTO

    O CPC usa a expressão documento como prova literal.

    O documento não se destina tão-somente a fixar indelevelmente o pensamento, que é a sua utilização mais comum, mas, sim, é também destinado a fixar de forma duradoura um fato, como explicou Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil, volume II, 7ª edição, pág. 495). O documento é uma prova histórica.

    Em regra, o documento é prova pré-constituída.

    II – A COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

    A partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015, é possível o ajuizamento de ação autônoma de exibição de documentos, sob o rito do procedimento comum (arts. 318 e seguintes), ou, ainda, como entendem outros, a referida ação deve se sujeitar, necessariamente, para efeito de adequação e interesse processual, ao disposto em relação ao "procedimento" da "produção antecipada de provas" (arts. 381 e seguintes)?

    Com vistas ao exercício do direito material à prova, consistente na produção antecipada de determinada prova, o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu a possibilidade de se promover ação probatória autônoma, com as finalidades devidamente especificadas no art. 381, in verbis:

    Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

    I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito

    difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

    II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

    III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o

    ajuizamento de ação.

    III – ALGUNS ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O TEMA

    Antes do CPC de 2015 o STJ já havia entendido:

    RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE

    EXTRATOS DE CADERNETA DE POUPANÇA. NATUREZA

    SATISFATIVA. "FUMUS BONI IURIS" E "PERICULUM IN MORA".

    DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Natureza satisfativa da medida cautelar de exibição de documentos. 2. Desnecessidade de demonstração do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", bastando a afirmação pela parte requerente do direito de obter a exibição, o que, no caso, decorre do caráter comum dos documentos, nos termos do art. 844, II, do CPC. 3. Doutrina e jurisprudência do STJ em casos similares. 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1197056/ES, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 28/06/2013)

    A Quarta Turma do STJ assim entendeu:

    PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. AÇÃO AUTÔNOMA. PROCEDIMENTO COMUM. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. INTERESSE E ADEQUAÇÃO.

    1. Admite-se o ajuizamento de ação autônoma para a exibição de documento, com base nos arts. 381 e 396 e seguintes do CPC, ou até mesmo pelo procedimento comum, previsto nos arts. 318 e seguintes do CPC. Entendimento apoiado nos enunciados n. 119 e 129 da II Jornada de Direito Processual Civil.

    2. Recurso especial provido.

    (REsp 1774987/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 13/11/2018).

    IV – O RESP 1.803.251.

    A 3ª turma do STJ fixou que, a partir da vigência do CPC/15, é possível o ajuizamento de ação autônoma de exibição de documentos sob o rito do procedimento comum. A turma proveu recurso para reconhecer a adequação da via eleita pela parte demandante.

    As instâncias ordinárias extinguiram o feito, sem julgamento de mérito, por entenderem que a referida ação deve se sujeitar, necessariamente, ao disposto em relação ao "procedimento" da "produção antecipada de provas" (arts. 381 e seguintes).

    Inicialmente, o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, mencionou julgado da 4ª turma acerca da matéria, no sentido de que é possível ajuizar ação autônoma de exibição de documentos pelo procedimento comum. Para o ministro, há coexistência harmônica entre a ação autônoma de exibição de documentos pelo rito comum e os "novos" institutos processuais afetos à "produção antecipada de provas" (arts. 381 e seguintes) e à "exibição incidental de documentos e coisa" (arts 496 e seguintes).

    A matéria foi discutida no REsp 1.803.251

    Retiro, dentre outras, algumas conclusões daquele julgamento:

    a) A partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015, que não reproduziu, em seu teor, o Livro III, afeto ao Processo Cautelar, então previsto no diploma processual de 1973, adveio intenso debate no âmbito acadêmico e doutrinário, seguido da prolação de decisões díspares

    nas instâncias ordinárias, quanto à subsistência da ação autônoma de exibição de documentos, de natureza satisfativa (e eventualmente preparatória), sobretudo diante dos

    novos institutos processuais que instrumentalizam o direito material à prova, entre eles, no que importa à discussão em análise, a "produção antecipada de provas" (arts. 381 e seguintes) e a "exibição incidental de documentos e coisa" (arts 496 e seguintes).

    b) O Código de Processo Civil de 2015 buscou reproduzir, em seus termos, compreensão há muito difundida entre os processualistas de que a prova, na verdade, tem como destinatário imediato não apenas o juiz, mas também, diretamente, as partes envolvidas no litígio. Nesse contexto, reconhecida a existência de um direito material à prova, autônomo em si — que não se confunde com os fatos que ela se destina a demonstrar, tampouco com as consequências jurídicas daí advindas a subsidiar (ou não) outra pretensão —, a lei adjetiva civil estabelece instrumentos processuais para o seu exercício, o qual pode se dar incidentalmente, no bojo de um processo já instaurado entre as partes, ou por meio de uma ação autônoma (ação probatória lato sensu).

    E dali se concluiu:

    “O manejo de ação probatória autônoma de exibição de documento ou coisa, que, na falta de regramento específico, há de observar o procedimento comum, nos termos do art. 318 do novo Código de Processo Civil, aplicando-se, no que couber, pela especificidade, o disposto nos arts. 396 e seguintes, que se reportam à exibição de documentos ou coisa incidentalmente.

    Também aqui não se exige o requisito da urgência, tampouco o caráter preparatório a uma ação dita principal, possuindo caráter exclusivamente satisfativo, tal como a jurisprudência e a doutrina nacional há muito reconheciam na postulação de tal ação sob a égide do CPC/1973. A pretensão, como assinalado, exaure-se na apresentação do documento ou coisa, sem nenhuma vinculação, ao menos imediata, com um dito pedido principal, não havendo se falar, por isso, em presunção de veracidade na hipótese de não exibição, preservada, contudo, a possibilidade de adoção de medidas coercitivas pelo juiz. “

    IV – A EXIBIÇÃO

    O direito romano, como afirmou Moacyr Amaral Santos (Prova judiciária no cível e comercial, 2ª edição, 1954, volume IV, pág. 367), fazia a distinção conceitual entre a exibição como finalidade probatória, indicando-a como actio ad exhibendum, cuja natureza era preponderantemente cautelar; reservando a denominação actio de edendo – também exibitória – para os casos em que o demandado tivesse algum dever de exibir, resultante de uma norma de direito material. O direito comum medieval confundiu-as em uma só ação. A segunda ação prende-se à estrutura da vindicatio, no período da legis actionis e, mesmo depois, pois não se podia, na actio sacramentum in rem, aderir à litiscontestatio, senão com a praesentia in iure da coisa reivindicanda, como ensinou M. Talamanca (Actio ad eshibendum, Novissimo Digesto Italiano, primeiro volume, pág. 255). A recusa em accipere iudicium era considerada uma conduta ilícita, de modo que evidenciando-se que o magistrado retirava-lhe a coisa litigiosa, imitindo nela o autor (missio in possessionem). Neste caso, a actio ad exhibendum determinava a transferência da posse da coisa litigiosa.

    De qualquer modo, os estudiosos entendiam que não perdia ela a condição de ação preparatória da futura reinvindicação, mantendo-se o caráter originário da ação formadora de prova, a ser utilizada na ação principal.

    Já com relação a actio de edendo, a coisa se passava de outro modo. A exibitória era empregada para atender (satisfazer) o direito à exibição do documento, não apenas para assegurar prova destinada a servir em outra demanda. Como ensinou Ovídio B. Baptista (Curso de Processo Civil, volume III, 2ª edição, pág. 254), neste caso, a função probatória que a exibição desempenhava na actio ad exhibendum ou desparecia, ou se tornava secundária e meramente ocasional. O pleiteante exercia o direito de ver o documento que estivesse ligado a uma relação de direito material.

    Já ensinava Arruda Alvim (obra citada, pág. 511) na vigência do CPC anterior, que a exibição antecedente ao processo principal não deve ser considerada necessariamente como preventiva e, ainda, num sentido rigoroso, sequer ser preparatória. Será perfeitamente possível que a exibição satisfaça, de forma plena, o requerente.

    Posto isto, dir-se-á que a medidas cautelares devem ser temporárias e não provisórias, que necessariamente devam ser substituídas por alto definitivo. A medida cautelar deve durar enquanto existir o estado de perigo, como advertiu Ovídio Baptista da Silva (Curso de Processo Civil, volume III, 2ª edição, pág. 57). Assim podemos ter medidas cautelares autônomas que subsistem enquanto durar o perigo de dano ao direito do postulante.

    Em verdade, o CPC de 1973, no artigo 844, não teve uma noção suficientemente clara e precisa da função cautelar da ação exibitória como demanda de finalidade probatória, de modo a distingui-la da ação de exibição autônoma (satisfativa) de documento que é preso à chamada teoria substancial ou civilista, da exibição, segundo a qual somente está legitimado para o pedido de exibição do documento quem alegue ser dele proprietário ou, ao menos, tenha, no documento, interesse comum, decorrente de alguma relação jurídica de direito material.

    É preciso estabelecer a distinção entre o documento como coisa representativa e o documento como representação, ou como conteúdo representativo. A diversidade entre essas duas hipóteses obrigou a doutrina a distinguir entre a actio exhibendum, fundada em uma relação de direito material sobre o documento (a propriedade exclusiva ou condominial do documento, como coisa), e a exibitória dita processual, destinada a provocar a exibição do documento com a finalidade apenas probatória, como ensinou Sergio La China (L’ esibizione dele prove nel processo civile, 1960, pág. 89 e seguintes).

    A teoria processual da exibição supôs ser possível fundar o dever de exibir, imposto aos terceiros, no mesmo princípio que legitima o dever de depor.

    Há, é certo, uma teoria intermediária, onde se constrói o conceito de interesse comum sobre o documento, formado a partir dos conceitos de comunidade sobre o documento-coisa e comunidade sobre o conteúdo do documento.

    Ora, a teoria substancial pura somente admite a exibição em favor do proprietário do documento. Já a teoria processual, segundo o qual todos teriam o dever de exibir seus documentos, para servirem de prova em favor de terceiros, se detém no fato de que o dever de exibir não deve ficar condicionado, apenas à idoneidade probatória que o documento possa ter em favor de qualquer litigante que lhe seja inteiramente estranho.

    V - ANTECIPAÇÃO DE PROVAS

    Por outro lado, tem-se a antecipação de provas.

    Entende-se que a ação de antecipação de provas, a priori, é a que melhor coaduna para substituir a antiga Ação de Exibição de Documentos, por se tratar de ação autônoma e cujo objeto é colher provas antecipadamente, isto é, beneficiar as partes acerca de qualquer meio de prova, justificada pela urgência da colheita de provas; para ensejar a autocomposição; ou tão somente para reconhecimento prévio dos fatos (art. 381, incisos I a III do CPC).

    Já a Exibição de Documentos possui sua existência pautada na determinação de obrigar a parte adversa a juntar aos autos determinado documento, observando os requisitos do art. 397 do CPC. Assim, sua natureza cautelar foi extinta e posta como meio incidental, retirando a característica autônoma que possuía.

    Os meios de prova consistem por sua vez naquilo que é definido pelo direito ou contidos na compreensão em um sistema jurídico como idôneos a convencer o juiz da existência de fatos, da verdade de determinados fatos.

    Se formos ao que ditam os artigos 303 e 304 ou 305 a 310 encontraremos um nítido caráter satisfativo em tal providência de urgência.

    Poder-se-á pensar em uma asseguração da prova com esse pedido de juntada de documentos em juízo à disposição da parte contrária.

    É certo que há, de um lado, uma pretensão a assegurar a prova para a sua futura produção e a produção antecipada de provas. Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2ª edição, tomo III, 1958, página 414), comentando o artigo 250 do CPC de 1939, que tratava da produção antecipada da prova, ensinou:

    “Cumpre distinguirem-se o depoimento da testemunha de natureza cautelar, que é o que se refere o artigo 676, VI, e o depoimento antecipado, que é o depoimento para a ação já proposta regulado pelo art. 250. Não há dúvida que se procede antecipadamente por cautela; mas o depoimento, aí, é parte da instrução, o que não se dá quanto ao depoimento ad perpetuam rei memoriam do art. 676, VI”.

    VI – A DOUTRINA BRASILEIRA A DISCUTIR OS ARTIGOS 396 E SEGUINTES DO CPC DE 2015

    Para o ministro Bellizze não se exige o requisito da urgência, tampouco o caráter preparatório a uma ação dita principal, possuindo caráter exclusivamente satisfativo, tal como a jurisprudência e a doutrina nacional há muito reconheciam na postulação de tal ação sob a égide do CPC/1973, da leitura que deve se dar aos artigos 396 e seguintes do CPC de 2015(uma ação autônoma de exibição documental).

    Sobre o instituto da exibição de documentos ensinou Cassio Scarpinela Bueno (Sistematizado de Direito Processual Civil: Vol. 2. Procedimento Comum, Processos nos Tribunais e Recursos. 8ª Edição. São Paulo: Saraiva. 2019. p. 248-249):

    “Na normalidade dos casos, a própria parte apresenta, em juízo, os documentos ou quaisquer outros suportes materiais de prova que tenha em seu poder. Pode ocorrer, contudo, que, por qualquer razão, tais substratos materiais estejam em poder da parte contrária e, até mesmo de terceiros, isto é, com pessoas estranhas ao processo. É para disciplinar esses casos que se voltam os arts. 396 a 404 do Código de Processo Civil, sob a denominação de exibição de documento ou coisa. Didática a propósito a regra do art. 396: "O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder".

    A exibição de documento ou coisa, tal qual disciplinada pelo Código de Processo Civil, é, ao mesmo tempo, meio de (produção de) prova [...] e meio de obtenção de prova.

    Com relação a esta última observação, o Código de Processo Civil parece ter dado ouvido aos reclamos de parcela da doutrina de que era fundamental compreender o instituto de viés híbrido. Isso porque se mostra inócuo querer presumir, em todo e qualquer caso, indistintamente, verdadeiro o fato resultante da não exibição do documento ou coisa pela singela razão de que, sem o documento ou coisa, pode ocorrer de não haver condições mínimas para se saber sequer a informação essencial para o exercício de uma pretensão. Tratava-se, outrossim, de forma de dar máximo aproveitamento para o que, para o Código de Processo Civil de 1973, era (mais um) procedimento cautelar específico, previsto nos seus arts. 844 e 845, não por acaso intitulado "exibição".

    [...]

    Sobre a abolição — sempre compreendida no sentido de desformalização — da dicotomia constante do CPC de 1973, entre a exibição como meio de prova e a exibição como "cautelar preparatória (arts. 844 e 845 do CPC de 1973), surge uma questão importante. O que fazer nos casos em que a exibição de documentos ou coisa precisar anteceder o início do processo?

    Há três respostas possíveis.

    A primeira se inclina à utilização dos procedimentos da tutela provisória antecedente constantes dos arts. 303 e 304 ou 305 a 310, cuja escolha deverá levar em conta o maior ou o menor viés satisfativo do pedido a ser apresentado pelo autor, respectivamente. A segunda é no sentido de o interessado lançar mão do procedimento relativo à" produção antecipada de prova ", [...] justificando sua necessidade, inclusive com base em urgência, nos muito bem desenhados incisos do art. 381.

    A terceira entende que a parte deve se valer do procedimento reservado pelos arts. 397 a 400 ou 401 e 402 para a exibição pretendida contra a parte e em face do terceiro, respectivamente, sendo indiferente que se trate de pedido que anteceda o processo. Dentre as alternativas, a terceira é preferível pela especificidade da hipótese. Afinal, são aqueles artigos — e não os relativos à tutela provisória e à produção antecipada de provas — que conseguirão atender ao desiderato do interessado.

    A única adaptação que se faz necessária reside no caput do art. 398.

    Mais do que a intimação lá prevista, a parte contrária deverá ser citada, a exemplo, aliás, do que, para o terceiro, exige (e pertinentemente) o art. 401, tanto quanto os arts. 303, § 1º, II, e 306, quando trata da tutela provisória antecedente, sendo indiferente para os fins da exposição que seu viés seja (predominantemente) satisfativo ou acautelatório.

    Para os casos em que ficar demonstrado, concretamente, que o tempo necessário ao prévio contraditório (citação) tem o condão de macular a pretensão relativa à exibição, o arsenal da" tutela provisória "será suficientemente amplo para os devidos fins, inclusive com relação à necessária postergação do contraditório.”

    Por sua vez, comentando o artigo 396 do CPC, José Miguel Garcia Medina (Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 4ª Edição. São Paulo Editora Revista dos Tribunais. 2016. p. 691-692) também reafirma a possibilidade de ajuizamento de ação autônoma de exibição de documentos, sob o rito comum, com ênfase na pretensão fundada em direito material à exibição da parte, exercitada contra quem possui o dever, legal ou contratual, de apresentar o documento ou a coisa (obrigação de fazer), nos seguintes termos:

    “I. Exibição forçada do documento. A prova documental, como regra, é produzida espontaneamente pela parte [...]. Pode suceder, no entanto, que seja necessário obter documento que se encontra com a outra parte ou com terceiro. Neste caso, pode a parte se valor do procedimento referido nos arts. 396 ss. do CPC/2015.

    II. Exibição incidental ou em ação autônoma. A exibição será incidental quando tiver por fim propiciar a produção de provas em processo já em curso. No caso, a exibição pode ser pedido por uma das partes do processo contra a outra, bem como contra terceiros.

    Poderá, também, ser determinada ex officio, nos termos do art. 370 do CPC/2015.

    [...]

    Mas a exibição de documentos ou coisa também pode ser pedida em ação autônoma (ação exibitória) voltada exclusivamente à exibição de documento ou da coisa, ajuizada por uma parte contra a outra, muitas vezes antes da ação em que se discutirá o fato objeto de prova, mas, também, com o intuito de apenas ver a coisa ou o documento exibidos, com o intuito de satisfazer direito material à exibição, constante de lei ou de contrato (aplica-se ao caso o disposto nos arts. 497 do CPC/2015, já que exibir é fazer).”

    Veja-se a lição de Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo, Processo de Conhecimento, Recursos, Precedentes. 18ª Edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2019. p. 979-980), já com relação ao CPC de 2015):

    “Embora não haja previsão expressa, no CPC/2015, de ação autônoma de exibição de documento ou coisa, nada obsta a que referida exibição seja requerida autonomamente, por meio de tutela provisória antecipada que, quando já pendente o processo principal, dizendo-se, então, que é incidente, ou antes do processo principal. Por igual, é possível que seja requerida em sede de produção antecipada de provas.

    A exibição antecedente ao processo principal não deve ser considerada necessariamente como preventiva e, ainda, num sentido rigoroso, sequer preparatória. É perfeitamente possível que a exibição satisfaça plenamente o requerente e que até mesmo desaconselhe qualquer providência ulterior. Se a finalidade da exibição está relacionada com a possível finalidade da prova, ou com o relacionamento do documento ou da coisa com os fatos probandos (v., nesse sentido, o art. 397, II, aplicável, por analogia, à ação autônoma), segue-se que esta medida se pode exaurir em si mesma. Ademais, havemos de ter presente que, nos casos de produção antecipada de prova sem o requisito da urgência, sequer é necessária a indicação da demanda que se pretende ajuizar (v. art. 381, incs. II e III, do CPC/2015, bem como o que foi dito sobre a produção antecipada de provas). Isso, porque a razão de ser da medida antecipada é, dentre outras, viabilizar uma possível conciliação (art. 381, II) ou mesmo evitar o ajuizamento da ação (381, III).

    Conquanto a ratio essendi da exibição seja indiscutivelmente de ordem pública, há, também, que se compatibilizar o direito à exibição com o direito exercitado contra quem se exiba o documento, de não ser este último, em todos os casos, inexoravelmente constrangido a produzir prova contra si (v. 25.4.18, infra, sobre os limites da ação de exibição de documento ou coisa).”

    Sendo assim, afigura-se possível o ajuizamento de ação autônoma de exibição de documentos, sob o rito comum, nos termos do art. 318 do CPC/2015, aplicando-se, no que couber, pela especificidade, o disposto nos arts. 396 e seguintes, que se reportam à exibição de documentos ou coisa incidentalmente.

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