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26 de Setembro de 2021

A tutela específica e os ensinamentos de Marinoni

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 2 meses

A TUTELA ESPECÍFICA E OS ENSINAMENTOS DE MARINONI

Rogério Tadeu Romano

I – A TUTELA ESPECÍFICA

Tem-se o CPC de 2015:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Observo o artigo 84 do CDC:

rt. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Tanto o art. 84 do CDC, quanto o art. 497 do CPC, na linha do antigo 461 do CPC revogado, abrem oportunidade para o juiz ordenar sob pena de multa ou decretar medida de execução direta (por exemplo, a busca e apreensão), no curso do procedimento ou na sentença. Portanto ainda que a tutela inibitória não tenha que se ligar necessariamente à ordem sob pena de multa, e a tutela de remoção do ilícito possa não se contentar apenas com medidas de execução direta, uma vez que ambas podem, consideradas as peculiaridades da situação concreta exija mecanismos inibitórios ou de remoção de ilícito, como interessam ao direito do consumidor, ao direito ambiental, por exemplo.

Quem melhor tratou da matéria e foi um dos seus precursores no Brasil foi Luiz Guilherme Marinoni, daí as nossas homenagens.

II – A REMOÇÃO DO ILÍCITO

Na lição de Luiz Guilherme Marinoni (Tutela inibitória, 2ª edição, pág. 117) há hipóteses em que se verifica que não foi observado um fazer ou um não fazer, e que é possível remover-se a situação de ilicitude mediante um ato do próprio juízo – com a ajuda de auxiliares judiciários – ou determinando-se a terceiro um fazer.

Assim, como disse Marinoni, se determinada obra foi concluída em local proibido, a tutela que decreta a destruição é de remoção do ilícito; o mesmo ocorre com, relação a atividade feita em local proibido pela norma ambiental.

Do mesmo modo se alguém tem o dever de instalar um determinado equipamento que objetiva prevenir danos ambientais, e a ação é voltada à instalação desse equipamento através de um ato de terceiro, a ação tem por objetivo remover o ilícito.

Trata a tutela de remoção de ilícito de uma tutela executiva lato sensu. Remove-se ou elimina-se o ilícito.

Ainda nos ensinou Marinoni (obra citada) que a tutela de remoção do ilícito (reintegratória) visa a remover ou eliminar o próprio ilícito, isto é, a causa do dano; ela não visa a ressarcir o prejudicado pelo dano. No caso da tutela reintegratória, é suficiente a transgressão de um comando jurídico.

A remoção do ilícito constitui a remoção da causa do eventual dano. A remoção da causa do dano elimina a possibilidade da sua produção, ao passo que o ressarcimento tem por objetivo corrigir o estrago por ele ocasionado.

Disse bem Marinoni em síntese: “A ação de remoção do ilícito pressupõe um ilícito que já ocorreu, tendo por objetivo a sua remoção, que, por mera consequência da realização do desejo do próprio direito material, impede a produção de eventuais danos. Portanto, admitindo –se a separação entre ilícito e dano, fica bastante fácil perceber a distinção entre ação de remoção do ilícito – voltada contra o ilícito e, apenas por isso, capaz de impedir danos – e a ação cautelar. Quando não se percebia a separação entre ilícito e dano, e assim supunha-se apenas a sua probabilidade, era impossível raciocinar em termos de remoção do ilícito, e apenas por esse motivo admitia-se a ação cautelar, ainda que se estivesse na realidade atacando um ilícito já praticado. Basta pensar na busca e apreensão de produto exposto à venda e nocivo à saúde do consumidor. Se não se constata que essa situação representa ilícito de eficácia continuada, mas erradamente se imagina que ela simplesmente pode produzir dano, estará aberta a porta para se concluir que a ação de busca e apreensão, no caso, possui natureza cautelar”. Esse aspecto cautelar é instrumental, nunca satisfativo, ao contrário da tutela de remoção do ilícito que é nitidamente satisfativa.

Deste modo, ao se determinar o fechamento de uma indústria que foi construída em local proibido pela legislação ambiental, não se está tutelando contra o dano ambiental que eventualmente foi produzido pela empresa, a tutela está removendo a própria causa do dano.

A tutela reintegratória visa a eliminar o ilícito, não tendo relação alguma com o dano.

A ilicitude correlaciona-se com a tutela reintegratória, que não toma em consideração o dano.

A tutela de remoção do ilícito é uma tutela reintegratória, no sentido de que reintegra, forçosamente, o direito que foi violado.

Essa tutela reintegratória não se relaciona apenas com a violação de um fazer ou de um não-fazer, mas ainda por ser prestada, por exemplo, através de busca e apreensão da coisa, que deveria ser entregue. Isso é importante em matéria de direito do consumidor.

A tutela inibitória e a de remoção do ilícito são tutelas preventivas em relação ao dano.

Uma das grandes inovações dos art. 84 do CDC e 461 do CPC de 1973, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002, e, após o artigo 497 do CPC de 2015, está na possibilidade de o juiz poder se desvincular do pedido, podendo conceder a tutela solicitada ou um resultado prático equivalente, e, ainda, aplicar a medida executiva que lhe parecer necessária e idônea para a prestação efetiva da tutela jurisdicional.

III – A INADEQUAÇÃO DA TUTELA DE REMOÇÃO DE ILÍCITO COM A TUTELA CONDENATÓRIA

Lembre-se que há absoluta inadequação da sentença condenatória com a tutela de remoção do ilícito.

No ensinamento de Salvatore Satta (Trattato di diritto civile, 1952, pág. 17 e seguintes) somente algumas posições jurídicas, por ele qualificadas de “direitos e posições finais” – a propriedade e outros direitos reais – gozariam de tutela de forma específica, ao passo que outras posições jurídicas, qualificadas de “direitos a posições instrumentais” – entre as quais, em particular, o direito de crédito -, não poderiam receber tal forma de proteção e sua violação somente poderia ser sancionada através do ressarcimento pelo equivalente. Tal se dá com relação a execução nas ações possessórias, reivindicatórias, no despejo, na imissão de posse.

Via-se aí a dicotomia entre a sentença executiva e a sentença condenatória. A sentença executiva tem “força executiva”, ao passo que a sentença condenatória apenas abre oportunidade para o uso dessa “força do Estado”, a qual somente pode entrar em ação após o seu inadimplemento.

No entanto, Marinoni (Tutela especifica, pág. 140) aduzia que “é óbvio que há qualquer razão para restabelecer uma relação entre tutela especifica e direitos reais; não há como negar, por exemplo, a necessidade de tutela especifica da obrigação contratual. Se nesse ponto, a tese de Satta não convence, a importância da sua teoria está em evidenciar que algumas sentenças apenas tendem a constituir a situação jurídica final porque produzem, na verdade, uma situação jurídica instrumental”.

IV – TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO (EXECUTIVA) DIANTE DE TUTELA INIBITÓRIA (MANDAMENTAL)

A tutela em estudo é diversa da tutela inibitória, instrumentalizando-se através de uma ordem que se impõe um não-fazer ou um fazer, sob pena de multa, voltando-se a evitar a prática, a continuação ou a repetição do ilícito. Ela foi consagrada em direito positivo, no texto do parágrafo único do artigo 497 do CPC de 2015 assim como a tutela de remoção do ilícito.

Por outro lado, Marinoni (Tutela específica, 2ª edição, pág. 143) nos diz que para a tutela destinada a restabelecer a situação que era anterior ao ilícito ou a estabelecer a situação que deveria estar vigorando, caso a norma houvesse sido observada, porque um fazer ou um não- fazer não foi observado, há sentença executiva.

Para Luiz Guilherme Marinoni, a ação inibitória se volta contra a possibilidade do ilícito, ainda que se trate de repetição ou continuação. Assim, é voltada para o futuro, e não para o passado.

A ação inibitória, como a ação de remoção, é obviamente uma ação

autônoma, e por isso de conhecimento. Uma ação cautelar não é ação de conhecimento.

Daí porque aduziu Marinoni: As ações inibitória e de remoção são “bastantes” porque o desejo de tutela jurisdicional pode se limitar à inibição ou à remoção do ilícito.

De modo que nada tem a ver com o ressarcimento do dano e, por consequência, com os elementos para a imputação ressarcitória – os chamados elementos subjetivos, culpa ou dolo.

Ensinou-nos ainda Marinoni: “Além disso, essa ação não requer nem mesmo a probabilidade do dano, contentando-se com a simples probabilidade de ilícito (ato contrário ao direito). Isso por uma razão simples: imaginar que a ação inibitória se destina a inibir o dano implica na suposição de que nada existe antes dele que possa ser qualificado de ilícito civil.

Acontece que o dano é uma consequência eventual do ato contrário ao direito, os quais, assim, podem e devem ser destacados para que os direitos sejam mais adequadamente protegidos.

Assim como a ação inibitória, a ação de remoção do ilícito é decorrência

do próprio direito material, especialmente das normas que estabelecem condutas de não -fazer para proteger os direitos.

O artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, certamente, dá ensejo a uma sentença executiva, dispensando-se a proposição de uma ação de execução (hoje um cumprimento de sentença). Permite-se que o juiz determine, na própria sentença, a medida necessária para a obtenção da tutela específica ou do resultado público equivalente.

A ação de remoção do ilícito, como já adiantado, não se dirige contra um agir continuado, mas sim contra uma ação que se exauri u enquanto agir, mas cujos efeitos ainda se propagam no tempo.

Orienta-nos Marinini que a ação de remoção do ilícito possui duas direções. De um lado olha para trás, mirando um ato que já ocorreu; de outro zela pelo futuro, ainda que indiretamente, impedindo que danos sejam produzidos.

Essa tutela deve se dar da forma menos gravosa para o réu.

Marinoni (Tutela especifica, pág. 145) exemplificou, expondo que se há atividade poluidora, e é suficiente a instalação de determinada tecnologia para que a poluição seja estancada, não haveria como admitir a instalação de uma fábrica que estaria produzindo uma atividade geradora de poluição. Por outro lado, se a tecnologia poderia ser instalada sem que fossem paralisadas as atividades produtivas, a menor restrição possível exigiria que a instalação não implicasse em paralisação da atividade do demandado. Seria tudo conduzido para a instalação de um meio mais idôneo.

Disse-nos Marinoni (Tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito): “A ação inibitória pode atuar de três maneiras distintas. Em primeiro lugar para impedir a prática de ilícito, ainda que nenhum ilícito anterior tenha sido produzido pelo réu. Essa espécie de ação inibitória foi a que encontrou maior resistência na doutrina italiana. Isso é explicável em razão de que essa modalidade de ação inibitória, por atuar antes de qualquer ilícito ter sido praticado pelo réu, torna mais árdua a tarefa do juiz, uma vez que é muito mais difícil constatar a probabilidade do ilícito sem poder considerar qualquer ato anterior do que verificar a probabilidade da sua repetição ou da continuação da ação ilícita.

Como se vê, o problema das três formas de ação inibitória é ligado diretamente à prova da ameaça. Enquanto que duas delas – a que visa inibir a repetição e a que objetiva inibir a continuação –, ao se voltarem para o futuro, e assim para a probabilidade da repetição ou da continuação, podem considerar o passado, ou seja, o ilícito já ocorrido, a outra não pode enxergar ilícito nenhum no passado, mas apenas atentar para eventuais fatos que constituam indícios de que o ilícito será praticado.”

A ação inibitória diz respeito à ação ilícita continuada, e não ao ilícito cujos efeitos perduram no tempo.

Exemplifique-se, como disse Marinoni: “a produção de fumaça poluente constitui agir ilícito continuado. Isto é, a ilicitude pode ser medida pelo tempo em que a ação se desenvolve.

Nessa hipótese, há como usar a ação inibitória, pois o juiz pode impedir a continuação do agir. Porém, no caso de despejo de lixo tóxico em local proibido, há ato ilícito – que depende apenas de uma ação – de eficácia continuada. Nesse caso, basta a remoção do ilícito, ou melhor, que a tutela jurisdicional remova o ato já praticado para que, por consequência, cessem os seus efeitos ilícitos.”

A postulação das sentenças mandamental (ordem sob pena de multa) e executiva (determinação de que o fazer seja prestado por um terceiro às custas do réu). Tal é o que já se via no artigo 84 do CDC na linha do revogado artigo 461 do CPC de 1973.

Haveria uma relação de fungibilidade entre a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito.

Sendo assim quando a necessidade de remoção do ilícito não permite a espera do tempo necessário à efetivação da ordem inibitória (tutela mandamental) – o que e´mais comum no caso de tutela antecipatória (tutela de urgência satisfativa de cognição superficial) - , também, na visão de Marinoni, se justificaria a concessão da tutela de remoção do ilícito no lugar da tutela inibitória.

O juiz estaria, à luz do artigo 84 do CDC, a autorizar a tutela específica ou a determinar as providências que reputar adequadas para a obtenção de resultado prático equivalente. Isso também aconteceria com relação a aplicação de tutela antecipatória.

Ilka Suemi Nozawa de Oliveira (A tutela inibitória e de remoção do ilícito para a preservação da ordem urbanística) ensinou que “no âmbito da matéria de direito urbanístico, nas hipóteses de haver indícios de possível transgressão às normas urbanísticas, mostra-se adequada a tutela inibitória, ou caso o ilícito já tenha ocorrido, de remoção do ilícito, especialmente por meio da técnica de antecipação de tutela, podendo o magistrado determinar as medidas que entender adequadas.”

Surge a multa coercitiva que, na maioria das vezes, é eficaz, contudo, deve ser dimensionada em valor suficiente levando-se em consideração o perfil do demandado, o seu potencial econômico de resistência ao cumprimento da ordem judicial, assim como a importância social ao bem jurídico que se busca tutelar, como revelou Mitidiero (Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 4ª ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019). Trata-se de uma medida tipicamente indutiva e não sancionatória.

V – A TUTELA RESSARCITÓRIA

Diversa é a tutela ressarcitória que relaciona-se com o dano, exigindo, em regra, o elemento subjetivo, a culpa ou o dolo.

A tutela ressarcitória, pois, leva em consideração o dano.

Ressarcir é estabelecer o que deveria existir caso o dano não houvesse ocorrido.

Dir-se-á que o ilícito não se confunde com o dano.

Ela está relacionada com o ressarcimento em pecúnia.

Disse, outrossim, Marinoni (Tutela específica, pág. 154) que “quando se pensa em tutela ressarcitória, imagina-se, em princípio, o dano patrimonial, isto é, o resultado negativo que o dano pode provocar sobre o patrimônio do ofendido.

Mas, como ainda ensinou Marinoni, naquela obra, em determinados casos o dano não tem um reflexo patrimonial. É o que ocorre com o dano moral.

No direito ambiental, fala-se em tutela ressarcitória pelo equivalente do meio ambiente. Ali se terá um aspecto reparatória e ainda ressarcitório. Observe-se então que em se tratando de dano ambiental, que não pode ser reparado de forma específica, não há como vislumbrar fim reparatório na condenação pecuniária, mas apenas o aspecto de sanção, de repressão da conduta praticada pelo ofensor.

Havendo um dano com repercussão não patrimonial é possível atribuir um valor em pecúnia ao sujeito lesado, com a finalidade de compensá-lo, seja em sua honra, por exemplo) ou ainda impor ao infrator um valor em pecúnia objetivando-se apenas a sua punição.

Para Marinoni (Tutela específica, pág. 161) quando o lesado pode requerer tutela ressarcitória na forma específica ou tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário, ele poderá optar sempre pela primeira. Quando o dano tem reflexo patrimonial e, portanto, equivalente pecuniário, nada obstaria que o lesado opte por ressarcimento pelo equivalente em pecúnia.

Mas, dir-se-á que a tutela ressarcitória não se confunde com a tutela de uma obrigação de fazer. Vejam bem: em um acidente automobilístico, o lesado pode ter vários caminhos que envolvem reparar o veículo e cobrar o dano equivalente, requerer que o autor do dano seja obrigado a reparar o dano sob pena de multa ou ainda requerer que o juiz determine a terceiro que repare o dano ás expensas do réu.

Em uma ação civil pública com relação a poluição de rio, do mar, é possível solicitar ordem para que o demandado estabeleça situação equivalente àquela que existia caso o rio, o mar, não tivesse sofrido a ação de poluição.

Sem dúvida, aí se estaria diante de uma tutela mandamental, que exigiria a aplicação de uma tutela antecipatória. Visar-se-ia a uma aplicação de uma ordem de fazer sob pena de multa, de modo a se estabelecer uma situação equivalente. Isso aconteceria diante de uma obrigação de fazer, seja fungível ou infungível. O autor do ilícito pode reparar por si o ilícito ou custear a reparação.

Essa tutela ressarcitória também poderia vir por via executiva. Será o caso de o juiz determine, na sentença, que um terceiro preste a atividade capaz de estabelecer a situação equivalente (ou mais perto do possível) àquela que existia caso a área fosse objeto de poluição. Definido o preço com relação ao fazer, poderá o autor indicar pessoa de sua confiança para prestar o fazer pelo valor que for estabelecido, não havendo razão para que isso ocorra após licitação, por pessoa designada pelo juiz.

De toda sorte, não se utiliza o velho procedimento previsto na redação original do CPC de 1973 de obrigação de fazer que se fazia segundo a técnica de uma sentença condenatória. Hoje sequer se tem processo de execução para títulos executivos judiciais, mas cumprimento de sentenças.

Por fim, dir-se-á que as ações inibitórias, de remoção do ilícito e ainda ressarcitória poderão ser cumuladas, observados os devidos aspectos procedimentais. Isso ocorre diante da insuficiência da técnica ressarcitória na forma especifica.

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