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26 de Setembro de 2021

Anotações sobre a execução específica das obrigações de fazer e de não fazer

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 2 meses

ANOTAÇÕES SOBRE A EXECUÇÃO ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER

Rogério Tadeu Romano

Há duas espécies de obrigação de fazer, a saber:

a) Fungível - Caracteriza-se pela irrelevância da pessoa do devedor na obrigação de fazer, ou seja, não importa quem vai praticar, realizar o ato, o que importa é o seu resultado, ficando a escolha do devedor produzi-lo ou que outra pessoa o faça em seu lugar;

b) Infungível - Neste caso a pessoa do devedor é relevante. A prestação só terá validade para o credor se realizada pela pessoa que ele escolheu em função de suas qualidades, em função da natureza da prestação ou de disposição contratual. É, então, uma obrigação personalíssima (intuitu personae),

Destacou Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, volume II, 1976, pág. 59) que na obligatio faciendi, é importante fixar os efeitos da recursa do devedor à prestação a que está sujeito. Não pode o credor compeli-lo ao cumprimento em espécie, já que em nosso direito, ao contrário do sistema inglês, tem vigorado a velha parêmia nemo ad factum precise cogi potest, razão pela qual prospera a regra segundo o qual o inadimplemento da obrigação de fazer converte a prestação no seu equivalente pecuniário. Naquelas obrigações em que somente o devedor pode realizar a prestação, sua recusa terá como consequência sujeitá-lo a indenizar ao credor perdas e danos. Nos demais, de prestação fungível, regra é ue ou o credor é autorizado a mandá-la executar a expensas do devedor ou fica sub-rogado nas perdas e danos.

No Anteprojeto do Código Civil das Obrigações, elaborado por Caio Mário da Silva Pereira, no artigo 102, admitiu-se que a fungibilidade da prestação da obrigação de fazer no caso de resultar do título ou das circunstâncias.

Busca-se a execução específica sempre que a prestação for fungivel, instituindo-se uma faculdade alternativa para o credor: optar pela indenização das perdas e danos ou mandar executá-la à custa do devedor, comprovando em juízo a recusa deste ou a sua mora. Não é, entretanto, livre o credor de executar o ato por terceiro ex propria auctoritate. Optando por essa via, não poderá o credor ter ainda a indenização do equivalente, porque o fato do devedor, que era objeto da obrigação, foi conseguido na prestação ou na realização por terceiro. Haverá, porém, como revelou ainda Caio Mário da Silva Pereira, direito à indenização se a mora do devedor lhe for danosa, quando tem o credor direito à prestação em tempo certo, e ela não veio. Cabe além da prestação obtida judicialmente das mãos de terceiro, a reparação por ter chegado a destempo.

Poderá o credor optar por perdas e danos ou execução por terceiro a expensas do devedor.

Há, por outro, a obrigação de não-fazer.

Essa é uma obrigação negativa. O devedor obriga-se a uma abstenção. Aqui essa ação humana aparece por omissão.

Alberto Trabucchi (Instituzioni di Diritto Civile, n. 213, pág. 490) lhe aponta como característica fundamental ser posta em evidência a submissão ao devedor pelo inadimplemento. Desde que o devedor pratica o que deve omitir, é inadimplente.

Quando se impossibilita a abstenção do fato, sem culpa do devedor, a obrigação extingue-se. Se, por força maior o devedor é compelido a realizar o ato, o vinculo extingue-se sem direito à reclamação.

Além do desfazimento do ato, cabe ainda ao credor obter o ressarcimento dos danos, consequentes àquele, a não ser que a reposição ao estado anterior satisfaça plenamente o sujeito ativo.

Essas as linhas das obrigações citadas no direito civil.

Passo ao contexto processual.

Explicou Ovídio A. Baptista da Silva (Curso de Processo Civil, volume II, 1990, § 48,, pág. 93) que “ o problema da execução especifica das obrigações de fazer tem uma longa história, cujo início remonta ao direito romano e se liga à própria natureza da obrigação no sistema romano. O princípio que vigorava, ao menos no direito romano primitivo e clássico, era o da absoluta impossibilidade da execução coativa de uma obrigação de fazer.”

Nosso sistema romano-germânico tem exemplos claudicantes com relação a tutela específica. Veja-se o Código de Napoleão, que previa a conversão em perdas e danos como consequência do inadimplemento das obrigações de fazer e não fazer (art. 142). No entanto, os artigos 1.143 e 1.144 daquele Código burguês já estabeleciam, para as obrigações fungíveis, execução sub-rogatória mediante a prestação de fato por terceiro. Ora, não se podia esperar algo mais visto a tradição do direito romano, clássico, de que os mecanismos de pressão psicológica foram empregados para obrigações pecuniárias. Em Roma, não se conheciam execuções e condenações específicas. Mesmo com o fim do modelo privatista da ordo privatorum pelo público (cognitio extraordinária) continuou não havendo execução específica de obrigações de fazer e não fazer.

De acordo com o art. 501, do Código de Processo Civil tem-se: "Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida".

O interesse do credor está voltado para um resultado, não lhe importando o modo como essa manifestação de vontade se produza.

Barbosa Moreira (O Novo Processo Civil Brasileiro, pág. 285) examinando o instituto sob o prisma do CPC de 1973, ensinou que seria inútil a posterior citação do devedor.

Data vênia essa sentença não era constitutiva como ensinava Chiovenda que ligava esse tipo de sentenças aos chamados direitos potestativos.

Estamos diante de sentenças mandamentais.

Transforma-se a primitiva sentença condenatória em autêntica sentença mandamental que autoexecuta-se, dispensando o processo executivo para o cumprimento de obrigação de fazer.

Tratando-se de obrigação de fazer consistente em emitir declaração de vontade, fundada em contrato preliminar, faz-se necessário que o negócio que houver criado a obrigação de contratar, contenha todos os elementos do contrato definitivo.

O juiz pode adotar, de ofício ou a requerimento do interessado, com o objetivo de proporcionar a tutela específica ou o resultado prático equivalente. São as chamadas medidas de apoio.

São elas a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial e ainda as perdas e danos.

Tratando-se, por outro, de uma obrigação de fazer fungível, o processo para cumprimento de tais obrigações, poderá ser executado outro.

Tem-se o que dita o artigo 497 do CPC de 2015, que sucede o anterior 461 do CPC de 1973:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Aqui tem-se o comentário que vem de Mauro Cappelletti (Formazioni social e interesse di gruppo davanti ala giutizia civile, 1975, Rivista di Diritto processuale, pág. 372) quando nos leva a pensar que a proximidade entre a execução de certas obrigações de fazer e as formas de cumprimento de denominadas sentenças mandamentais deve-se à uma circunstância peculiar ao direito moderno, que envolve o interesse do grupo.Tal é o que se dá diante das chamadas decisões inibitórias, que objetivam impedir a prática de ato ilícito ou sua continuidade, no âmbito do direito ambiental.

Tem-se já no direito laboral, decisões antecipatórias objetivando a reintegração de empregado demitido. Ali há uma execução específica de ordem.

Do mesmo modo a sentença que conceda uma adjudicação compulsória no Cívil diante de uma promessa de compra e venda não realizada pelo promitente vendedor ainda que não tenha registrado o compromisso no Cartório de Imóveis, desde que não haja arrependimento.

Tem-se o artigo 817 do CPC de 2015:

Art. 817. Se a obrigação puder ser satisfeita por terceiro, é lícito ao juiz autorizar, a requerimento do exequente, que aquele a satisfaça à custa do executado.

Parágrafo único. O exequente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.

Aqui volto-me a Ovídio B. Baptista para quem é importante observar que, mesmo nos casos em que se cuide de uma autêntica obrigação de fazer, a respectiva realizabilidade executiva contra o obrigado- em havendo por parte deste recusa em atender a sentença condenatória – acabará transformada em execução por quantia certa, uma vez que sendo realizada a prestação por terceiro, ou pelo próprio exequente, a este somente restará, contra o executado, tratar de reembolsar-se do que houver despendido na execução da obrigação.

Situação que se assemelha poderá ocorrer quando ao obrigação consistir num fazer infungível.

Tem-se então a redação do artigo 821, parágrafo único, do CPC de 2015, em que se diz:

Art. 821. Na obrigação de fazer, quando se convencionar que o executado a satisfaça pessoalmente, o exequente poderá requerer ao juiz que lhe assine prazo para cumpri-la.

Parágrafo único. Havendo recusa ou mora do executado, sua obrigação pessoal será convertida em perdas e danos, caso em que se observará o procedimento de execução por quantia certa.

Sendo assim a obrigação pessoal converter-se-á em perdas e danos que haverão de ser liquidadas em liquidação de sentença, para execução monetária.

Por sua vez, a execução para cumprimento das obrigações de não fazer, que tratam os artigos 822 e 823 do CPC de 2015, obedece, em seu rigor, aos mesmos princípios editados para o processo de execução das obrigações de fazer. Nas obrigações de não fazer, a inexecução da prestação negativa, por parte do obrigado, implica num fazer proibido, de modo que o processo que tenha por fim restaurar o direito do credor terá por objetivo o desfazimento da obra que foi ilegitimamente produzida pelo devedor.

Já ensinava o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (Código de Processo Civil Anotado, 6ª edição, pág. 447) que não há, aqui, “execução” de obrigação negativa. A obrigação é que é negativa. A execução, na espécie, objetiva sempre, um ato positivo, a saber o desfazimento e ou o pagamento de perdas e danos.

Em se tratando dos chamados “fatos transeuntes”, (“obrigações instantâneas”), ao prejudicado restará a via das perdas e danos.

Ainda para Sálvio de Figueiredo Teixeira (obra citada, pág. 447) a execução prevista pressupõe sentença condenatória. E reclama regular citação do executado. Tal interpretação foi dada em vista do antigo artigo 642 do CPC de 1973 revogado.

A vertente da execução em vista terá como base o direito das obrigações em sede civil.

Ainda assinalou Ovídio Baptista da Silva (obra citada) que com relação às “obrigações legais”, nem sempre o instrumento jurisdicional concebido para abster-se da respectiva satisfação da pretensão à abstenção dê lugar a uma ação executiva ou mandamental; ou mesmo até mesmo, segundo Ovídio Baptista, a uma pretensão de simples ressarcimento, como se dá quando o ato violador da obrigação da abstenção seja irremovível, ou haja causado resultados irreversíveis. Será o caso da prestação negativa quando é instantânea. Temos exemplos de violação de “obrigação legal” de não fazer que dá origem à uma sentença executiva “lato sensu” são as obras levantadas sobre o terreno alheio pelo esbulhador, condenado em ação de reintegração de posse. O desfazimento das construções ilegais será feita em processo de conhecimento, por simples mandato.

Observe-se a situação que ocorre se o demandado violou a obrigação legal de abstenção, tal como o esbulhador que haja expulsado o possuidor do imóvel, deste tomando posse e aí levantado benfeitorias e construções; ou o vizinho que tenha construído obra nova com violação de algum dever legal de vizinhança – dando lugar à ação nunciatória – não serão condenados a desfazer o que hajam feito contra a lei; e sim, como ensinou Ovídio Baptista da Silva, ficará sujeitos a sofrer execução imediata, mediante ordem de demolição do que houver sido feito contra legam, sendo caso de sentença executiva “latu sensu”.

Passa-se ao que se chama de astreintes.

Trata-se de um meio executivo indireto.

Segundo Djanira Radamés (Teoria Geral do Direito Processual Civil, AIde, n. 7) remontaria ao cretense “Código de Gordina”.

Quanto a matéria a Lei 8.953/94, disciplinando sobre o artigo 644 do CPC de 1973 assim determinou:

Art. 644. Na execução em que o credor pedir o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, determinada em título judicial, o juiz, se omissa a sentença, fixará multa por dia de atraso e a data a partir da qual ela será devida.

Parágrafo único. O valor da multa poderá ser modificado pelo juiz da execução, verificado que se tornou insuficiente ou excessivo.

Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.

Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo, se excessivo.

Essa cobrança, que não é uma pena, mas meio de coerção, consiste em uma multa periódica, que poderá ser diária, ou levar em conta outra periodicidade. É o que Araken de Assis (Manual de Execução, I, páginas 35 e 323) chamou de "execução através de coação patrimonial".

Essa multa não se confunde com as perdas e danos, podendo ultrapassar o valor da obrigação, devendo o juiz fixá-la tendo vista sua finalidade de meio compulsivo para forçar o cumprimento da obrigação, como explicitou Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil, 1987, volume III, pág. 69).





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