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31 de Julho de 2021
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    Circunstâncias judiciais e pena mínima

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 2 meses

    CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E PENA MÍNIMA

    Rogério Tadeu Romano

    A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu o entendimento de que a presença de uma única circunstância judicial negativa pode justificar o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena e a vedação da pena substitutiva, a depender da análise do caso pelo julgador.

    Segundo o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, a lei reservou uma margem de discricionariedade para o magistrado, que, considerando o tamanho da pena e alguma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, pode manter ou agravar o regime inicial de cumprimento, bem como avaliar se a substituição por penas restritivas de direitos é cabível no caso, diante dos critérios do artigo 44, III.

    Acompanhando o voto do relator, o colegiado negou os embargos de divergência opostos por um condenado por crime de responsabilidade contra acórdão da Quinta Turma, o qual – mesmo excluindo duas das três circunstâncias negativas e reduzindo a pena para dois anos, cinco meses e dez dias – manteve o regime inicial semiaberto e a vedação da pena substitutiva.

    Nos embargos, a defesa alegava que a Sexta Turma teria solução diversa para casos em que há apenas uma circunstância negativa, com julgados nos quais não se agravou o regime inicial, nem se vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

    Segundo o ministro, o mesmo entendimento pode ser verificado com relação à substituição da prisão por penas restritivas de direitos.

    Ele apontou que, além dos pressupostos objetivos previstos nos incisos I e II do artigo 44 do Código Penal, o legislador conferiu um espaço de discricionariedade ao magistrado, especificadamente no inciso III (requisito subjetivo), estabelecendo a necessidade de serem consideradas as circunstâncias judiciais para se verificar se a substituição da pena é recomendável ou suficiente no caso.

    Ao rejeitar os embargos de divergência, o relator afirmou que a orientação adotada no acórdão da Quinta Turma – pela legalidade do recrudescimento do regime e da vedação da pena substitutiva com base na valoração negativa do vetor culpabilidade – e aquela extraída dos julgados da Sexta Turma não se excluem, mas coexistem na jurisprudência do STJ, pois encontram guarida na discricionariedade que a lei assegura ao magistrado e estão em harmonia com o princípio da individualização da pena.

    Determina o artigo 59 do CP:

    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    As circunstâncias judiciais são o primeiro momento, dentro do sistema trifásico, para cômputo da pena.

    Nos termos do dispositivo, o juiz deve levar em conta, de um lado, a “culpabilidade”, os “antecedentes”, a “conduta social”, e a “personalidade do agente”, e, de outro, as “circunstâncias” e “consequências do crime”, bem como o “comportamento da vítima”.

    Na visão de Luiz Luisi, tem-se que “é de entender-se que na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma discricionariedade juridicamente vinculada”.

    Pena-base, como alertou Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 383) pena-base não é sinônimo de pena-mínima. Por sua vez, Luiz Antônio Guilherme Marrey disse que “esse juízo de reprovação tem por base a conduta realizada pelo agente, cabendo ao juiz ponderar na aplicação da pena, a forma e o modo de execução da ação descuidada, em face das circunstâncias concretas de cuidado, para estabelecer a graduação material do perigo.

    Disse bem ainda Guilherme de Souza Nucci que é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no artigo 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve ela situar-se acima da previsão mínima feita pelo legislador.

    “Não sendo todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP favoráveis ao réu, não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal (AC . 70003924743, 1ª Câmara, relator Silvestre Jasson Ayres Torres, 22 de maio de 2002, RJTJRGS 216/’62).

    Observo ainda decisão do TJMS:

    “Ora, se para a fixação da pena-base, 8 são as circunstâncias judiciais avaliadas, é evidente que a incidência em uma delas já é suficiente para dosá-la acima do mínimo, e, no caso em tela, várias foram as ofendidas pelo apelante, injustificando, em colorário, a pretensão. Sabe-se que a fixação da pena-base, embora juridicamente vinculada à variante mínima e máxima, a avaliação do suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal está a cargo do juiz dentro dos parâmetros abstratamente fixados pelo legislador para a pena. A eleição quantitativa (que foi acima do mínimo) está dentro do poder discricionário do qual o julgador é detentor (Ap. 2004.007135-3, 1ª Turma, relator Nildo Carvalho, 14 de setembro de 2004, v.u).

    Tem-se nessa linha de entendimento o que decidiu o TJMG, na APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0290.98.004029-6/002:

    EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO SIMPLES - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE.

    Ali se disse:

    “O sistema instituído no art. 59 do CP preconiza que, para a fixação da pena-base, imprescindível ao magistrado fundamentar sua decisão, sobretudo, como no presente caso, quando aplicada em patamar superior ao mínimo previsto em lei. Após a análise de todas as circunstâncias previstas naquele dispositivo legal, o juiz, de acordo com o seu íntimo convencimento motivado, definirá a reprimenda básica.

    Assim, ao contrário do que afirmou a defesa em razões recursais, não está o juiz vinculado ao aumento matemático das penas em virtude da quantidade de circunstâncias judiciais sopesadas em desfavor do agente. “

    O STJ, por sua vez, já decidiu:

    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. FOTOGRAFIA DE MENOR EM CENA COM NATUREZA SEXUAL. ART. 241. AMEAÇA DE MORTE. CONSEQUÊNCIAS DA INFRAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. INTENSIDADE DA AMEAÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. Embora a simples menção a danos psíquicos causados à vítima não possam, por si só, justificar a elevação da pena-base, é cabível a valoração negativa das consequências do crime no caso em que, após a prática do delito, o agente ameaça a vítima de morte caso ela divulgue o fato a terceiros. 2. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime. 3. In casu, mesmo subsistindo apenas uma circunstância judicial desfavorável ao paciente, não há constrangimento ilegal na fixação da pena-base 1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do mínimo legal, levando-se em conta a intensidade da ameaça feita contra a vítima do delito, a qual, mesmo passados 5 (cinco) anos do fato, manteve-se silente, tendo o delito sido descoberto por outras circunstâncias. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 188873/AC - Rel. Jorge Mussi - T5 - julgado em 08/10/13)

    Ao magistrado é permitido aplicar a reprimenda que julgar necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime reconhecido contra o agente, desde que justifique os motivos que o levaram àquela decisão e observe as balizas mínima e máxima definidas pelo legislador para cada tipo penal.

    A definição da pena-base, em observância ao que dispõe o art. 59 do Código Penal, não obedece a um critério objetivo e matemático, mas sim à discricionariedade do juiz que poderá aplicá-la, dentro das balizas legais e mediante fundamentação idônea, no patamar que entender necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime. 02. Havendo circunstância judicial desfavorável ao agente, há justificativa para fixação da pena-base acima do mínimo legal.

    A Constituição e o Código Penal, diga-se, determinam que o magistrado individualize a pena dentro do mínimo e do máximo possíveis.

    Ao fixar o montante da pena é indispensável que o juiz estabeleça o limite cabível, devendo fundamentar a sua opção, principalmente, se escolher um regime mais severo. Mas isso é uma faculdade do juiz.

    Já entendeu o STF (HC 77.120 – 1, relator ministro Sydney Sanches, DJ de 25 de março de 1999) que pode o magistrado valer-se dos mesmos fundamentos que usou para a fixação acima do mínimo, não sendo necessária a repetição, a fim de justificar a imposição de regime mais severo.

    Não poderá o magistrado silenciar sobre a aplicação ou não do artigo 44 do Código Penal quanto a aplicação de penas restritivas.

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