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10 de Agosto de 2022
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    O artigo 400 do CPP e a questão da nulidade absoluta

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    ano passado

    O ARTIGO 400 DO CPP E A QUESTÃO DA NULIDADE ABSOLUTA

    Rogério Tadeu Romano

    Determina o artigo 400 do CPP:

    Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

    § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

    § 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

    A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP)– é relativa, sujeita à preclusão e demanda a demonstração do prejuízo sofrido pelo réu.

    O colegiado negou o pedido de revisão criminal de acórdão da Sexta Turma que, por não observar nenhuma nulidade, manteve em 12 anos de reclusão a condenação de um réu acusado de abuso sexual contra sua sobrinha de nove anos.

    Para a defesa, houve nulidade absoluta na condenação, uma vez que o réu foi interrogado antes da vítima e das testemunhas de acusação.

    Data vênia, estamos diante de uma afronta a garantia constitucional do contraditório, razão pela qual o caso é de nulidade absoluta.

    A não observância do CPP na hipótese acarreta prejuízo evidente à defesa dos pacientes, em face dos princípios constitucionais em jogo, pois a não realização de novo interrogatório ao final da instrução subtraiu-lhes a possibilidade de se manifestarem, pessoalmente, sobre a prova acusatória coligida em seu desfavor (contraditório) e de, no exercício do direito de audiência (ampla defesa), influir na formação do convencimento do julgador (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; SCARANCE FERNANDES, Antônio. As nulidades do processo penal. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 75).

    A defesa tem o inalienável direito de falar por último. Se isso não for respeitado não há que se falar em nulidade meramente relativa.

    Quando houver prejuízo presumido, não precisa de provas pelas partes, o relato sobre o prejuízo é suficiente.

    Na nulidade relativa o defeito não chega a resultar em patente prejuízo às partes. Há violação de norma infraconstituicional. O interesse é essencialmente privado da parte. O defeito é sanável.

    Ora, para o caso, data vênia, não se trata de infração à norma infraconstitucional, meramente (artigo 400 do CPP), mas de afronta direta e forte ao contraditório.

    Na Alemanha, o Código de Processo Penal alemão (StPO), em suaSeção 258, 2, determina que O RÉU TERÁ SEMPRE A ÚLTIMAPALAVRA (“O promotor público tem o direito de responder; o réu terá a última palavra”), em todos os procedimentos penais, inclusive nas hipóteses de delações e Justiça Premial (BGH 4 StR 240/97 - Urteil vom 28. August 1997– LG Dortmund; BGH GSSt 1/04 - Beschluss vom 3. März 2005 – LGLüneburg/LG Duisburg), como lembrou o ministro Alexandre de Moraes, no HC 176.332/SP.

    Correta a observação de Eugênio Pacelli (Curso de processo penal, 10ª edição, pág. 669) quando disse que configuram vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal como, por exemplo: a) Contraditório; b) Juiz natural; c) Ampla defesa; d) Imparcialidade do juiz; e) A existência de motivação dos atos judiciais.

    Processo em que não se dá à defesa, ao réu delatado, a oportunidade de falar por último é processo em que a sentença deve ser objeto de nulidade absoluta a partir do ato censurável por nulidade, obedecido o princípio da causalidade.

    É o caso do julgamento mencionado.

    Lembro a lição do Desembargador Francisco Wildo Lacerda Dantas (Teoria geral do processo: jurisdição, ação (defesa), processo, 2ª edição, São Paulo, Método, 2007, pág. 534), para quem a nulidade absoluta é apreciada de ofício pelo juiz e a nulidade relativa somente poderá ser decretada a pedido da parte prejudicada e nunca daquela que foi a causadora.

    A nulidade, como consequência de um vício processual, constitui verdadeira sanção jurídica: o ato não pode ter efeitos jurídicos.

    E se o processo é instrumento, um meio, como se pode deixar de aplicar a verdade real, como determina o artigo 566 do Código de Processo Penal, em detrimento de um vício que prejudicaria a parte que tem razão como relação a verdade histórica trazida nos autos?

    Ora, a nulidade do ato processual não será declarada quando não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, como se lê do artigo 566 do CPP. É a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. A nulidade relativa se submete à preclusão e nela prevalecem os interesses das partes no que se refere à demonstração do prejuízo jurídico.

    Por sua vez, a nulidade absoluta implica um grau mais elevado de consequências uma vez que extrapola o mero interesse das partes. Correto o entendimento de que não se pode aceitar a convalidação dos atos absolutamente nulos.

    Dentre tais vícios gravíssimos que decretam a nulidade absoluta estão: a falta de contraditório, de não aplicação do princípio da ampla defesa, da inexistência de fundamentação do julgado, de ofensa ao juiz natural, de parcialidade do juiz.

    É certo que os atos absolutamente nulos, se houver decisão transitada em julgado favorável ao réu, de cunho absolutório, não poderão ser objeto de desconstituição, uma vez que nosso sistema jurídico não aceita a chamada revisão pro societate.

    Na nulidade relativa o prejuízo deve ser demonstrado pelo interessado; na nulidade absoluta, ele seria presumido. Daí a aplicação do artigo 565 do CPP que determina que nenhuma nulidade será decretada a favor de quem a quem dado causa ou concorrido para ela.

    Falo em prejuízo em matéria de nulidade, uma vez que toda a teoria na matéria se assenta no artigo 563 do Código de Processo Penal que homenageia o que chamamos instrumentalidade das formas, de forma que pas de nullité sans grief.

    Mas, para o caso, não é preciso que o prejuízo seja demonstrado. Ele já existe na infração ao princípio do devido processo legal a que se soma o contraditório.

    Em sendo assim, o julgamento, diante de efeitos erga omnes e de nítida repercussão geral levará a que, em caso de trânsito em julgado, poderá o prejudicado ajuizar ação de revisão criminal ou ainda se ter impetrado um habeas corpus, mesmo sem tê-la alegado antes. No processo em segundo grau, na medida em que não arguida a preliminar em primeira instância, poderá ser ela arguida em segundo grau ou em instâncias superiores (STJ ou STF).

    Uma nulidade absoluta no processo penal não se modula.

    Em sendo caso de nulidade absoluta, todos os casos que envolvam o tema, certamente, no futuro, lançarão o ajuizamento de eventuais reclamações contra decisões a ela divergentes. No caso de decisões transitadas em julgado, em prejuízo do réu delatado, seria caso de ajuizamento de eventuais habeas corpus e ainda de revisões criminais.

    No entanto, os tribunais superiores têm jurisprudência consolidada no sentido de que a não observância na ordem da formulação das perguntas somente gera nulidade caso seja comprovado o prejuízo, conforme disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal.

    Assim, a parte prejudicada na própria audiência de instrução deverá suscitar a nulidade do ato viciado, em virtude da inversão na ordem de inquirição das testemunhas, devendo, portanto, fazer constar em ata a referida nulidade, para poder levantá-la nas alegações finais.

    Não se desconhece a existência de julgados da Corte Superior de Justiça que, mesmo depois do julgamento do referido HC 127.900/AM, passaram a exigir, em relação aos processos com instrução ainda em curso, que, naqueles casos em que o interrogatório tivesse sido realizado no início da instrução, deveria haver a comprovação de efetivo prejuízo à defesa para que fosse reconhecida a nulidade processual.

    No entanto, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, ante a importância constitucional de que se reveste o interrogatório judicial, já teve diversas oportunidades de assentar que esse ato processual representa meio viabilizador do exercício das prerrogativas constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

    Ora, se o interrogatório é meio constitucional para observância do princípio da ampla defesa, sua inobservância levará, sem dúvida, a nulidade insanável.

    Ensinou o ministro Celso de Mello, no julgamento do HC 162.650 – SP que em sede de persecução penal, o interrogatório judicial – notadamente após o advento da Leinº 10.792/2003 –qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. A norma inscrita no art. 400 do CPP – que define o interrogatório judicial do réu como o último ato da instrução processual penal – aplica-se aos procedimentos penais em geral, inclusive àqueles disciplinados por legislação especial.

    Nesse sentido tem-se:

    “PROCESSUALPENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DOPROCESSO.NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal. II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou. III – Interpretação sistemática e teleológica do direito. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”(AP528-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).

    O devido processo legal, ampla defesa e contraditório, portanto, exigem que o réu se manifeste após ter o pleno conhecimento de toda a atividade probatória realizada durante o processo, podendo contraditar todos os argumentos trazidos nos autos.

    Disse bem o ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do HC 176.332/SP: “Toda imputação relativa à comprovação do fato criminoso somente poderá ser fundamento para a sentença condenatória se o acusado tiver oportunidade posterior, adequada e suficiente para contestar seu inteiro teor. Nesse sentido, o Plenário desta CORTE, reiterando a consagração da plena efetividade do contraditório e da ampla defesa, no julgamento do HC 127.900, determinou a obrigatoriedade de realização do interrogatório ao final da instrução processual (HC 127.900, Rel.Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2016).”

    Ora, com o devido respeito, se não se dá ao interrogado esse direito de ser ouvido por último, afrontado está, pois, o contraditório, afrontado está o devido processo legal, há nulidade absoluta, não tendo cabimento falar em prova do prejuízo, pois ele está evidente.

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    8 Comentários

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    Tenho um artigo, A desistência do investigado com relação ao seu depoimento A desistência do investigado com relação ao seu depoimento na investigação policial. continuar lendo

    Excelente aula. Rica revisão. Gostaria de saber sobre suas leituras extra jurídicas e se tem algum artigo sobre o silêncio do réu? Obrigada. continuar lendo

    A jurisprudência ao longo dos anos, cuidou de relativizar diversas normas procedimentais, que tinham, por escopo, garantir a paridade de armas, o respeito ao contraditório e à ampla defesa. A inversão da ordem do interrogatório, ser considerada como nulidade de natureza relativa, só demonstra que o julgador não compreendeu a mens legis, pois na mini reforma de 2008, o objetivo foi fazer do interrogatório, mais do que meio de prova, instrumento de defesa do acusado. Outra situação, a inaplicabilidade do art. 212 do CPP, segundo o qual os juízes somente perguntariam para esclarecer pontos obscuros decorrentes dos questionamentos das partes. Ao contrário disso, o que mais se vê são juízes se transvestindo de promotores ou advogados, e centralizando a instrução, dando adeus ao princípio da inércia e ao sistema acusatório, tudo, claro, com respaldo jurisprudencial. continuar lendo

    Muito bem observado pelo colega Maílson, o qual peço vênia para acrescentar a indevida relativização do reconhecimento alheio ao procedimento trazido pelo CPP, o qual claramente se limita ao reconhecimento por foto em sede inquisitorial ou ainda o feito em audiência apenas com o réu na frente da vítima. Prejuízo certo à defesa. continuar lendo

    E quando uma Juíza lhe nega palavra em interrogatório, profere ofensa debochada a si, e expulsa-lhe do interrogatório quando você, educadamente, invoca a Constituição Federal? E a Vara edita o vídeo e suprime o narrado (interrogatório por videoconferência - pandemia).

    Blz! HC para o tribunal, certo? Pedindo nulidade do ato, sua repetição, com garantias à ampla defesa e ao exercício do contraditório e apresentação de documentos etc. Ah, e disponibilização do registro audiovisual em sua íntegra.

    O relator, em decisão monocrática, não conhece do HC… enfia na decisão uma jurisprudência vaselina e diz que é HC substitutivo de recurso próprio.

    O que fazer???

    Ao meu entender, minha liberdade de locomoção foi ameaçada por abuso de poder, em virtude de essa senhora poder sentenciar sem tomar vistas de toda a coleção de documentos que fiz para desmentir a falsa vítima, e triturar a página e meia de denúncia e alegações finais do MP, que não cotejou absolutamente PN.

    Pergunto se consigo a íntegra do registro audiovisual com habeas data, e qual, e pra quem seria o recurso cabível à recusa do HC.

    Conceder-se-á… continuar lendo

    Fiquei na dúvida se cabe HC ou MS. Um direito líquido e certo foi prejudicado por uma autoridade. continuar lendo

    Se há perigo de violação ao direito de ir e vir o caminho é o habeas corpus. continuar lendo