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26 de Setembro de 2021
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    A competência supletiva do IBAMA na fiscalização ambiental

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 4 meses

    A COMPETÊNCIA SUPLETIVA DO IBAMA NA FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL

    Rogério Tadeu Romano

    É muito discutida, no dia a dia forense, a competência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, órgão executor do Sistema Nacional de Meio Ambiente, e autarquia federal, para licenciamento ambiental, a teor do que se refere o artigo 10 da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, como se lê do artigo 4º da Resolução nº 237/97 do CONAMA.

    Tal resolução define as hipóteses de licença prévia (concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação); licença de instalação (autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes de planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante); licença de operação (autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação).

    Assim estavam na órbita de competência do IBAMA, para fins de licenciamento, empreendimentos como obras localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em País limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação no domínio da União. Ainda estavam assim alinhados para efeito desse licenciamento: obras localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados; cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados; destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo; bases ou empreendimentos militares.

    Por sua vez, o Art. 5º prescreve que compete ao órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades, que sejam desenvolvidas em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio estadual ou do distrito federal; localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente relacionados no artigo da Lei 4.771/65; cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios; delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio.

    A propósito, preservação ambiental é manutenção da integridade e perenidade dos recursos ambientais, como se vê do artigo da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981.

    O critério para a repartição de competências para o licenciamento ambiental é a preponderância do interesse, cabendo ao IBAMA realizar o licenciamento quando o impacto ambiental for de relevância nacional ou regional.

    A antiga redação que foi dada ao artigo 10, § 4º, da Lei 6.938/81, e que foi alterada pela Lei Complementar 140/2011, previa, excetuado o caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a competência supletiva do IBAMA quanto ao licenciamento de atividades capazes de causar degradação ambiental.

    Discuto as chamadas leis complementares.

    A Constituição de 1988 estabelece que as leis complementares são entes legislativos reconhecíveis quando há necessidade de votação por maioria absoluta (quorum de votação de metade mais um dos membros do Congresso Nacional) a teor do artigo 69 da Constituição.

    Por sua vez, a lei complementar tem por conteúdo a complementação da Constituição, ajustando-lhe normatividade, quer operacionalizando-lhe os comandos, daí que a sua atuação é estabelecida pela lei maior.

    Temos, em nosso sistema jurídico, uma lei complementar, em face da cognição dada pelos incisos III, VI e VII do parágrafo único do artigo 23 da Constituição Federal, objetivando estabelecer cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício de competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, a proteção ao meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.

    A lei complementar em matéria ambiental tem as seguintes funções:

    a) Emitir normas gerais em matéria ambiental;

    b) Dirimir conflitos de competência;

    c) Fazer atuar os ditames constitucionais.

    A célebre dicotomia estabelecida dentro do âmbito de validade espacial das leis, que leva em conta as que são válidas em todo o território do Estado federal (normas centrais) das que são válidas, apenas para determinadas partes desse mesmo território (normas parciais) permanece digna de lembrança.

    Temos assim um poder de dissimetria que é lembrado por Lourival Vilanova quando diz:

    O quantum da simetria não pode ir além de certo ponto sem o Estado Federal desfazer-se em unitário, o quantum, de dissimetria não pode ir além de certo ponto sem o Estado federal desfazer-se numa pluralidade de Estados soberanos (1977, pág. 124).

    A discussão se faz a partir do entendimento de que não é possível uma descentralização total, levado ao extremo, assim como uma centralização levada em grau máximo.

    Fala-se então numa descentralização ou centralização, que é observada na forma que a Constituição Federal vê o federalismo.

    Tal descentralização ou ainda centralização deve ser analisada na subordinação de ordens parciais a uma ordem jurídica total, expressões do federalismo e da república, vista como princípio democrático qualificado.

    A lei complementar articula, no Brasil, as ordens jurídicas mencionadas, no exame de seus âmbitos de validade.

    De início, tivemos a Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, lei materialmente complementar, que dispunha sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos e aplicação, dando outras providências, atendidos os seguintes princípios: ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico; racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; proteção dos ecossistemas; controle do zoneamento das atividades potencialmente poluidoras; incentivos ao estudo e a pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e proteção dos recursos ambientais; acompanhamento do estado da qualidade ambiental; recuperação de águas degradadas; proteção de áreas ameaçadas de degradação; educação ambiental em todos os níveis.

    Chegamos a Lei Complementar 140, de 8 de dezembro de 2011, editada no sentido de dar plena efetividade ao disposto no artigo 23, incisos III, VI e VII do caput e parágrafo único, da Constituição Federal.

    O artigo XIV, da Lei Complementar 140 repete a fixação da competência da União Federal para promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades: localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva; localizados ou desenvolvidos em terras indígenas; localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental; localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estado; de caráter militar; destinados a pesquisar, lavrar, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, o que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear ou que atendam tipologia estabelecida por Ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional.

    A Lei Complementar 140/2011 prevê, no artigo , II, como atuação supletiva a ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originalmente detentor das atribuições, nas hipóteses previstas por aquele diploma normativo.

    Por sua vez, o artigo 15 daquela lei complementar estipula que os entes federativos devem atuar em caráter supletivo, nas seguintes hipóteses: inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho do meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação; inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho do meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos.

    Portanto, a competência supletiva, nos termos da norma geral, se dá quando inexistir órgão ambiental capacitado para desempenhar tais ações administrativas necessárias para consecução das políticas ambientais definidas em lei. Assim se o órgão desempenha essas funções não se pode dizer, por bom senso, que não exista.

    A interpretação a ser feita deve ser sistemática, envolvendo inclusive o que diz o artigo 17 da nova Lei Geral onde se estipula que ¨compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.¨

    Assim quem tem competência para licenciar tem competência para lavrar auto de infração ambiental.

    Porém, há as chamadas providências de urgência. Assim há a redação do artigo 17, § 3º, da Lei Complementar 140. Em tal caso, pode outra entidade ambiental, de diversa unidade federativa tomar providências no exercício do poder de polícia. Mas isso não quer dizer que haja competência supletiva.

    É algo similar ao que ocorre no processo onde, em caso de urgência, em que se mostre inviável o requerimento perante o juiz da causa principal, a medida cautelar pode ser requerida ao juiz do local dos bens em risco de lesão. Deferida a medida e afastada a situação perigosa, os autos são enviados ao juiz competente. Assim ensina João Carlos Pestana de Aguiar (1974, páginas 13 e 14).

    No entanto, a parte final, do mencionado artigo 17, § 3º, da Lei Complementar 140 dirime as dúvidas, ao prescrever: ¨prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.¨

    O órgão que detém a atribuição de licenciamento ou autorização tem a última palavra com relação a eventual auto de infração que seja aplicado. Ele é quem tem a possibilidade de realizar, de forma coativa, o provimento que consiste numa execução forçada na via administrativa.

    A autoexecutoriedade, como uma das características fundamentais da maior parte dos atos administrativos unilaterais imperativos, como bem disse Flávio Bauer Novelli (1960, pág. 38), é, antes de tudo, um poder que a lei atribui a certas autoridades administrativas. Assim deve ser vista tal manifestação do exercício de autotutela administrativa, pela qual esta tem a possibilidade de realizar, coativamente, o provimento no caso de oposição do sujeito passivo.

    De toda sorte, como bem definiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região (APELREEX 9347/CE, Relator Desembargador Federal Francisco Barros Dias, DJe de 2 de março de 2011, pág. 143), não é o critério da dominialidade que define a atuação do IBAMA na promoção do licenciamento ambiental.

    Que dizer de empreendimentos realizados em áreas que são consideradas como de dunas? A duna é uma formação arenosa produzida pela ação dos ventos, no todo ou em parte, estabilizada ou fixada pela vegetação. É o que se vê da Resolução do CONAMA nº 4, de 18 de setembro de 1985, artigo 2º. Distingo tal conceito das chamadas dunas litorais, que são formas de acumulação eólica cujo material de origem são areias marinhas.

    Considero que a simples alegação de que o empreendimento está situado em área de preservação permanente, como é o caso de dunas, não justifica por si só a intervenção supletiva do IBAMA. Isso se a atividade poluidora não se insere como atividade e obra com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a determinar a competência supletiva do IBAMA quanto ao licenciamento de atividades capazes de causar degradação ambiental.

    É tormentoso para o empreendedor, diante de um quadro de insegurança jurídica, quando tem para o seu empreendimento uma licença concedida por um órgão ambiental estadual e, após, geralmente, algum tempo depois, tem impedida a realização de seu ofício por um embargo do IBAMA.

    Ora, se há a expedição de licenciamentos ambientais por parte de órgãos competentes não cabe falar em competência supletiva do IBAMA, ainda mais se este é realizado dentro da absoluta conformidade com a legislação de regência.

    Salta aos olhos a hipótese de intervenção do IBAMA em empreendimentos que regularmente sofreram o licenciamento ambiental.

    No julgamento do AGTR 91.911/CE, Relator Desembargador Federal Edilson Nobre Júnior, DJU de 17 de dezembro de 2010, ficou cristalino o entendimento de que o IBAMA, que detém competência supletiva, demonstre, no ato administrativo de embargo, a omissão ou qualquer irregularidade no procedimento levado a cabo pelo órgão ambiental estadual.

    Afinal, poderia se falar em adoção de medidas unilaterais a pretexto da existência dessa competência supletiva, pautados, unicamente, na ineficiência de instituição ambiental estadual ou municipal? Penso que não.

    Um empreendimento que recebeu o devido licenciamento pelo órgão ambiental que se tem como competente não pode, de forma unilateral, ser objeto de nova apreciação, a pretexto de uma competência supletiva do IBAMA, que, na verdade, seria erroneamente, corretiva.

    Tal conduta da Administração afronta o princípio da segurança jurídica.

    A noção da segurança jurídica está atrelada às ideias de previsibilidade e de estabilidade, dotada de estatura constitucional.

    A própria Constituição Federal determina a realização de fins específicos como a proteção da propriedade o que exige um mínimo de confiabilidade do cidadão diante da Administração.

    Trata-se de um estado de proteção de bens, como, por exemplo, além da vida, da liberdade, da propriedade.

    Segurança, sabe-se, é afastamento de ameaças arbitrárias às pessoas.

    Portanto será arbitrária, exigindo a necessária resposta judicial, a intervenção indevida de ente federal, em contexto ambiental, a pretexto de uma competência supletiva.

    Excelente a lição de Humberto Ávila que, de forma conclusiva, alerta:

    A calculabilidade significa o estado ideal em que o cidadão pode saber como e quando as mudanças podem ser feitas, impedindo que aquele seja surpreendido. Essa calculabilidade só existe se o cidadão puder controlar, hoje, os efeitos que lhe são atribuídos pelo Direito, amanhã, o que só ocorre se o cidadão tem, em grande medida, a capacidade de, aproximadamente medir o espectro reduzido e pouco variado de critérios e de estruturas argumentativas definidoras de consequências atribuíveis, heterônoma e coativamente ou autônoma e espontaneamente, a atos, próprios e alheios, ou a fatos, ocorridos ou passíveis de ocorrerem, controversos ou incontroversos, e o espectro razoável de tempo dentro do qual a consequência definitiva seja aplicada (2011, pág. 684).

    Que dizer de um empreendimento que é licenciado, obedecidas todas as normas vigentes e aplicáveis na matéria, e, tempos depois, de forma inesperada a autarquia federal ambiental vem embargá-la em conduta que se revela desproporcional?

    Há sem dúvida uma ofensa ao principio constitucional da segurança jurídica, princípio fundamental, retor, que determina a utilização de garantias próprias em sua defesa.

    Concluo por trazer a lição do eminente Desembargador Federal Marcelo Navarro, no julgamento do AGTR 91.607 – CE, DJ de 5 de dezembro de 2008, no sentido de que a competência supletiva do IBAMA quanto ao licenciamento ambiental não pode implicar em adoção de medidas unilaterais, ainda que o órgão detenha competência para prática de atos relativos ao poder de polícia, para tornar sem efeito os atos de licenciamento expedidos pelos órgãos locais competentes.

    A par disso, se não cabe aplicar o artigo 15 da Lei Complementar 140, norma geral em matéria ambiental, no País, se há órgão ambiental capacitado para dispor sobre licenças ambientais e as executa, dentro das normas, não cabe falar em exercício de competência supletiva.

    Não falo aqui num absurdo direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente. Isso porque não há salvo-conduto para tal. Tal assunto foi objeto de discussão no Recurso Especial 948.921/SP, onde foi Relator o eminente Ministro Herman Benjamin, DJe de 11 de novembro de 2009, se entendeu que é assegurado o livre exercício de qualquer atividade, desde que pautada na defesa do meio ambiente e do cumprimento da função social da propriedade, de sorte a consistir em condicionante permanente para a manutenção da licença ambiental inicialmente outorgada. É a chamada ¨função ecológica da propriedade.¨

    Argumentou Édis Milaré que apesar de possuir prazo de validade, nos termos do art. 18 da Resolução 237/97 do CONAMA, a licença ambiental goza de estabilidade temporal, que não se confunde com a precariedade das autorizações administrativas, mas não se assemelha a definitividade das licenças típicas. Assim a licença ambiental se não assegura ao seu titular a manutenção do status quo vigorante ao tempo de sua expedição, não pode ser suspensa por mera discricionariedade do agente público. (2004, pág. 487)

    O que falo é na existência de uma licença que foi concedida dentro dos parâmetros legais e que não pode ser objeto posteriormente de nova análise por outro órgão federativo, sob o pretexto unilateral de que houve concessão por erro.

    Poder-se-ia argumentar que o princípio da precaução é o caminho a seguir.

    O princípio da precaução, formulado na Conferência de Bergen para a Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada de 8 a 16 de maio de 1990, determina que diante de ameaça séria ou irresistível ao meio ambiente, a ausência absoluta de certeza científica não deve servir de pretexto para a demora na adoção de medidas para prevenir a degradação ambiental.

    Todavia, a bem de direitos e garantias individuais, tal princípio não deve ser visto como sobranceiro, em posição mais elevada, que domina os demais. Não se pode conceber sua aplicação acima da proporcionalidade.

    Sabe-se que o postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível, como explica Humberto Ávila, quando diz que a exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito (2008, pág. 182).

    Digo isso, porque um ato administrativo que embargue empreendimento anteriormente licenciado, sob a égide de normas para a matéria, dentro de absoluta boa-fé do administrado, é meio inadequado e não necessário. Tal meio não é necessário, repita-se, desde que haja meios alternativos que possam promover igualmente o fim, sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados.

    Se essa medida restringe direitos fundamentais em intensidade desnecessária, afrontando a segurança jurídica, não pode ser aceita.

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