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5 de Dezembro de 2021
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    A inexistência de união estável diante de um caso concreto

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 7 meses

    A INEXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL DIANTE DE CASO CONCRETO

    Rogério Tadeu Romano

    Segundo Monica Bergamo, em sua coluna na Folha de São Paulo, em 3 de maio de 2021, O Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou embargos apresentados pela atriz e modelo Luiza Brunet e reafirmou que ela não tem direito à metade da fortuna do empresário Lírio Parisotto.

    Por 3 a 0, os desembargadores da 5ª Câmara do TJ-SP acolheram os argumentos da defesa dele, de que os dois viviam um “namoro tormentoso”, e não uma união estável. O resultado reafirma decisão tomada pelo mesmo tribunal, em agosto do ano passado, que deu a ele a vitória judicial. Ela ainda pode recorrer.

    Os dois se relacionaram de 2012 a 2015. A relação terminou com Brunet acusando Parisotto de agredi-la.

    Na defesa, o advogado Luiz Kignel, que representa Parisotto, apresentou um capítulo da biografia autorizada de Luiza Brunet que afirmava que ela tinha vivido um “namoro maduro” na fase em que esteve com o empresário.

    A união estável distingue-se da simples união carnal transitória e da moralmente reprovável como a incestuosa e a adulterina. Logo, o concubinato é gênero do qual a união estável é espécie.

    A união de fato ou o concubinato pode ser: puro ou impuro.

    Será puro, à luz dos artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil se se apresentar como uma união duradoura, sem o casamento civil entre o homem e a mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Vivem em concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente ou extrajudicialmente, ou de fato, isso porque a doutrina e a jurisprudência têm admitido efeitos jurídicos à "união estável" de separado de fato por ser uma realidade social.

    Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de unidade familiar (CC, art. 1727), uma vez que não poderia ser convertida em casamento.

    O concubinato puro (união estável) foi reconhecido pela Constituição Federal de 1988, no artigo 226, parágrafo terceiro, como entidade familiar.

    Há direitos vedados à união concubinária:

    a) A do artigo 550 do Código Civil, que proíbe doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, com o intuito de evitar o desfalque do patrimônio do casal;

    b) A do artigo 1.642, V, do Código Civil que confere ao cônjuge o direito de reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino;

    c) A do artigo 1.474 do Código Civil de 1916, que proibia a instituição de concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida;

    d) A do artigo 1.801, III, do Código Civil segundo a qual não pode ser nomeado herdeiro ou legatário o concubino do testador casado, desaparecendo a proibição se o testador for solteiro, viúvo, separado judicialmente ou extrajudicialmente, como já decidiu o STJ, no REsp 72.234 - RJ, 3ª Turma;

    e) A do artigo 1.521, VI, do Código Civil que veda a conversão em matrimônio por haver impedimento matrimonial entre os concubinos, não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de pessoa casada se encontrar separada de fato (CC, artigo 1723, § 1º);

    f) A do artigo 1.694 do Código Civil que estabelece os alimentos como dever recíproco de socorro por efeito do matrimônio e da união estável. Funda o dever alimentar no matrimônio ou na união estável, não reconhecendo a concubino se se tratar de concubinato impuro (Leis n. 8.971/94, artigo , e parágrafo único e n. 9.278/96, artigo );

    g) A de que a concubina não tem direito à indenização por morte do amante em desastre ou acidente (RT, 360: 395), embora existam decisões em contrário. Para o caso aplica-se a Súmula 35 do STF quer assegura que, em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada por morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio;

    h) A de que a amante não pode pedir ressarcimento na hipótese de homicídio perpetrado contra o concubino (RT 159:207);

    i) A de que a concubina não tem direito de embolsar o pecúlio instituído em associação de classe se o falecido, que era seu amante, era casado (RT 140: 379);

    j) A de que o companheiro de servidora removida ex officio não fazia jus à ajuda de custo em razão de movimentação funcional, normalmente concedida aos dependentes dos funcionários enquadrados pelo Decreto n. 75.647/75.

    São efeitos jurídicos decorrentes da união estável:

    a) Permitir que o convivente tenha o direito de usar o nome do companheiro (Lei n. 6015/73, artigo 57 e parágrafos);

    b) Autorizar não só o filho a propor investigação de paternidade contra o suposto pai, se sua mãe ao tempo de concepção era sua companheira, como ainda o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio, até mesmo durante a vigência do casamento (Lei n. 6.515/77, artigo 51, que alterou a Lei n. 883/49, Súmula 447 do STF, artigo 227, parágrafo sexto, da Constituição;

    c) Conferir à companheira mantida pela vítima de acidente do trabalho os mesmos direitos da esposa - se esta não existir ou não tiver direito ao benefício;

    d) Atribuir à companheira do presidiário, de poucos recursos econômicos, o produto da renda de seu trabalho na cadeia pública;

    e) Erigir a convivente a beneficiária de pensão deixada por servidor civil, militar (RTJ 116/880; RSTJ 105/ 435; Súmula 263 do extingo Tribunal Federal de Recursos);

    f) Considerar a companheira beneficiária de congressista falecido no exercício do mandato, cargo ou função (Lei n. 7.087/82, que revogou a Lei n. 4.284/63);

    g) Contemplar a convivente como beneficiária quando tenha tido companheiro advogado (Decreto-Lei n. 72/66);

    h) Possibilitar que o contribuinte de imposto sobre a renda abata como encargo de família pessoa que viva sob a sua dependência, desde que a tenha incluído entre seus beneficiários;

    i) Tornar companheiro beneficiário do RGPS, ou seja, dos benefícios da legislação social e previdenciária.

    É importante destacar que a legislação concede à companheira uma participação, por ocasião da dissolução da união estável, no patrimônio conseguido pelo esforço comum, inclusive das benfeitorias por existir entre os conviventes uma sociedade de fato, ou melhor, sociedade em comum (RT 277/290, 435/101, dentre outros julgados).

    Nas hipóteses em que houver adoção expressa do regime de separação de bens por meio de escritura pública firmada entre as partes, ex-companheiros que viveram em união estável não têm a obrigação de dividir bem imóvel adquirido por um deles durante a união, em caso de separação.

    Esse foi o entendimento firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao dar provimento a recurso para afastar a partilha de imóvel adquirido exclusivamente por um dos cônjuges na constância da união estável, em razão de cláusula de separação de bens.

    Segundo o processo, o companheiro pediu a dissolução de união estável após uma convivência de nove anos. Ele solicitou também a partilha de um imóvel adquirido durante esse período pela sua companheira. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reconheceu a união estável e a existência da escritura pública por meio da qual o casal adotou o regime de separação de bens. Porém, a corte paulista entendeu ser devida a partilha do imóvel, presumindo que houve esforço comum do casal para adquirir o bem.

    Ao STJ, a mulher alegou que ela e o ex-companheiro firmaram escritura pública elegendo o regime da separação absoluta de bens antes de ela comprar o imóvel, a fim de regulamentar a relação patrimonial do casal durante a união estável.

    A matéria já foi objeto da Súmula 380 do STF.

    Recentemente o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão da existência de uma escritura pública que definia separação de bem durante a união estável.

    Recentemente, consoante informou o site do STJ, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o namoro de dois meses com coabitação de duas semanas não é suficiente para evidenciar a estabilidade de um relacionamento como união estável. Com esse entendimento, o colegiado deu provimento ao recurso especial do filho de um homem falecido para julgar improcedente o pedido de reconhecimento e dissolução da união estável da namorada do pai dele.

    O recurso teve origem em uma ação ajuizada pela mulher contra o espólio e os três herdeiros do então namorado, com quem manteve relação de dois meses e coabitação de duas semanas, até o falecimento do homem, em 2013. Segundo ela, os dois já haviam marcado uma data para formalizar a união – o que não se concretizou em razão da morte do companheiro.

    O pedido foi julgado procedente em primeiro grau e a apelação do herdeiro foi negada no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, o qual considerou que o reconhecimento da união estável acontece independentemente do tempo, sendo necessário demonstrar a convivência duradoura com o intuito de constituição familiar.

    O relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, explicou que o legislador definiu união estável como entidade familiar "configurada na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família", nos termos do artigo 1.723 do Código Civil.

    Ao citar as lições de Paulo Lôbo, o ministro destacou que "a união estável tem origem no elo efetivo dos companheiros, sendo ato-fato jurídico que não exige qualquer manifestação ou declaração de vontade para produzir efeitos, bastando-lhe a existência fática para que recaiam sobre ela as normas constitucionais e legais cogentes e supletivas para a conversão da relação fática em jurídica".

    O ministro ressaltou que as normas, a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo alguns requisitos essenciais para sua configuração: estabilidade; publicidade (modus vivendi); continuidade, e objetivo de constituição de família. Em seu voto, lembrou precedente da Terceira Turma segundo o qual é necessária a presença cumulativa desses requisitos.

    "Somado a estes, há também os acidentais, como o tempo de convivência, a existência de filhos, a construção patrimonial em comum, a lealdade e a coabitação, que, apesar de serem prescindíveis (como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, Súmula 382), possibilitam que o julgador tenha mais substrato para a recognição do formato de tal entidade", disse.

    O relator lembrou que a Lei 8.971/1994, ao regulamentar a união estável no Brasil, impôs a convivência superior a cinco anos – o que foi parcialmente revogado pela Lei 9.278/1996, que passou a exigir a convivência duradoura e contínua com o objetivo de constituir família, independentemente de tempo determinado, o que foi adotado pelo Código Civil de 2002.

    O ministro Salomão observou que, apesar de não haver precedente específico tratando da durabilidade ou de um tempo mínimo de convivência, o STJ já destacou ser imprescindível que haja a estabilidade da relação.

    Apesar de em certos casos ser possível que um ou outro elemento não apareça com nitidez, não há como excluir o requisito da estabilidade, havendo a necessidade da convivência mínima pelo casal, permitindo que se dividam as alegrias e tristezas, que se compartilhem dificuldades e projetos de vida, sendo necessário para tanto um tempo razoável de relacionamento", disse.

    Realmente para a configuração da união estável exigem-se: ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes (CC, art. 1.723, § 1º); notoriedade de afeições recíprocas (que não significa, de modo algum, publicidade); honorabilidade, pois há de existir uma união responsável pautada na affectio e no animus de constituir família; fidelidade ou lealdade (artigo 1.724), pois será mister a intenção de vida em comum; a coabitação.

    Observe-se a importância da coabitação, uma vez que a união estável deve ter aparência de casamento. Ainda a circunstância de que no próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por motivo de doença, de viagem ou de profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residem sob o mesmo teto, desde que seja notório que sua vida se equipara a de dois casados (Súmula 382 do STF; STJ, REsp 474.962/SP, relator ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29 de setembro de 2002.

    Disse Maria Helena Diniz (Curso de direito civil, 24ª edição, volume V, pág. 389) que fez bem o Código Civil de 2002(artigo 1.274) em não contemplar esse dever.

    É certo que a doutrina tem apresentado alguns elementos que valorizam a união estável (concubinagem pura) embora sejam secundários:

    a) A dependência econômica da mulher ao homem: mas de um lado, pode haver concubinato puro, ou união estável, mesmo que a mulher não viva a expensas do companheiro, por ter meios próprios de subsistência, e, por outro lado, é possível que alguém tenha uma mulher por uns tempos, sob sua total dependência econômica, sem que haja uma mulher por uns tempos, sob sua dependência econômica, sem que haja união concubinária;

    b) A compenetração das famílias;

    c) Criação e educação pela convivente dos filhos do seu companheiro (RF, 164:268);

    d) Casamento religioso sem o efeito civil e sem seu assento no Registro Público (RT 279:241; 443:163, RF 85/704, dentre outros);

    e) Casamento no estrangeiro de pessoa separada judicialmente;

    f) Gravidez e filhos da convivente com o homem com quem vive;

    g) Situação da companheira como empregada doméstica do outro;

    h) Maior ou menor diferença de idade entre os conviventes;

    i) Existência de: contrato escrito pelo qual o homem e mulher convencionam viver sob o mesmo teto, estipulando normas atinentes a questões morais e econômicas. Por esse contrato de coabitação manifestam a intenção de se unir, criando uma sociedade de fato. Podem convencionar, além de alguns dados de natureza pessoal, que os bens moveis e imóveis adquiridos onerosamente por eles, durante o relacionamento, não sejam tidos como fruto da colaboração comum, não pertencendo, portanto, a ambos, em condomínio, em partes iguais (CC, artigo 1.725), poderão colocar cláusulas atinentes ao usufruto de bens anteriores à união estável em favor de companheiro ou de terceiro, à administração desse patrimônio, à previdência social, ao direito da companheira de utilizar o sobrenome do convivente, a partilha de bens etc. Mas, há quem pense, como Carlos Roberto Gonçalves, que o contrato de união estável não pode abranger bens anteriores ao início da convivência, uma vez que essa convenção escrita não é equivalente ao pacto antenupcial; por isso, apenas mediante escritura pública de doação desses bens, imóveis ou móveis valiosos, poderia um convivente estipular sua comunhão. Esse contrato poderia ser alterado a qualquer tempo, modificando-se ou acrescentando-se cláusulas. No entanto, há muitos estudiosos que entendem que se a união estável vier a converter-se em casamento, as disposições do pacto convivencial deverão encontrar limitação em sua retroatividade para preservar contratos feitos pelos companheiros com terceiro para que não haja prejuízo a seus interesses e ainda atos e negócios relativos à união como: contas bancárias conjuntas, contratos de locação de imóvel residencial, cartão de crédito e de débito comum, nomeação de companheiro, como procurador dependente, segurado ou beneficiário de seguro etc.

    Para que um relacionamento amoroso se caracterize como união estável, não basta ser duradouro e público, ainda que o casal venha, circunstancialmente, a habitar a mesma residência; é fundamental, para essa caracterização, que haja um elemento subjetivo: a vontade ou o compromisso pessoal e mútuo de constituir família.

    Seguindo esse entendimento exposto pelo relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de um homem que sustentava ter sido namoro – e não união estável – o período de mais de dois anos de relacionamento que antecedeu o casamento entre ele e a ex-mulher. Ela reivindicava a metade de apartamento adquirido pelo então namorado antes de se casarem.

    Depois de perder em primeira instância, o ex-marido interpôs recurso de apelação, que foi acolhido por maioria no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Como o julgamento da apelação não foi unânime, a ex-mulher interpôs embargos infringentes e obteve direito a um terço do apartamento, em vez da metade, como queria. Inconformado, o homem recorreu ao STJ.

    Como disse Rénan Kfuri Lopes (A União estável e o chamado namoro qualificado no Brasil) o art. 1.723 do Código Civil brasileiro elenca o elemento objetivo e o elemento subjetivo para reconhecimento união estável. A união estável só está configurada com a junção desses elementos.

    Disse Rénan Kfuri Lopes, naquele artigo:

    “O elemento objetivo, exterior, visível, que se percebe no meio social, que se demonstra inequivocamente aos olhos de todos, é a convivência pública, vale dizer, notória, ostensiva, dos protagonistas do relacionamento afetivo, que não pode ser escondido, clandestino, mantido em segredo. E a convivência deve ser contínua, isto é, firme, sem hiatos ou interrupções marcantes. Requer-se, então, estabilidade. E tem de ser duradoura, prolongada no tempo, não existindo entidade familiar se a relação é recente, efêmera, eventual.

    Embora não seja fixado um tempo mínimo para a sua configuração (dois anos, por exemplo, como prevê a lei portuguesa), algum tempo de convivência é fundamental para que a união estável se estabeleça. Nada que tem de ser duradouro pode ser breve ou transitório.

    Os parceiros devem viver como se fossem cônjuges, com aparência de casamento, ou, para usar a expressão latina, more uxorio, numa comunhão de vida. Mas não se exige que morem na mesma casa, sob o mesmo teto, embora seja assim na grande maioria dos casos (quod plerumque accidid = o que normalmente acontece). Com sua imensa autoridade na matéria, falando do conceito de união estável em nosso Código Civil, Álvaro Villaça Azevedo (Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2013. p. 159) pondera: “A convivência sob o mesmo teto é, às vezes, evitada para que não se causem traumas em filhos; isso acontece até no casamento, principalmente, em segundas núpcias, em que os filhos do casamento anterior não querem aceitar um novo pai ou uma nova mãe! A Súmula nº 382 do Supremo Tribunal Federal pode até aplicar-se, analogicamente. Ela admite, na união estável, que os companheiros vivam sob tetos diversos“.

    Ao lado desse elemento objetivo, vem o elemento subjetivo, interno, moral: a intenção de constituir família, a convicção de que se está criando uma entidade familiar, assumindo um verdadeiro e firme compromisso, com direitos e deveres pessoais e patrimoniais semelhantes aos que decorrem do casamento, o que tem de ser aferido e observado em cada caso concreto, verificados os fatos, analisados o comportamento, as atitudes, consideradas e avaliadas as circunstâncias.”

    O namoro não caracteriza união estável, ainda mais se conturbado.

    Sobre a matéria já se decidiu:

    RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL. AUSÊNCIA DE PROVA DA FINALIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. SIMPLES NAMORO QUE NÃO CARACTERIZA COMPANHEIRISMO. [...] Não se reconhece união estável, e por consequência, não se exonera o alimentante do pagamento da pensão alimentícia, quando falta a prova de que o relacionamento da alimentada tem por finalidade, a constituição de família (TJMT, AC n. 545/2006, de Rondonópolis, rel.ª Des.ª Maria Helena Gargaglione Póvoas, j. em 28-6-2006).

    Constitui uma etapa anterior ao casamento e à união estável o período de namoro entre os pares. É neste período que os indivíduos se conhecem e enfrentam uma fase de treino àquilo que poderá, ou não, virar uma entidade familiar.

    Nesse sentido:

    DIREITO DE FAMÍLIA - DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - PRELIMINAR REPELIDA - CONVIVÊNCIA - NAMORO SEM CONSEQÜÊNCIAS - RELACIONAMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM SOCIEDADE DE FATO - UNIÃO ESTÁVEL INDEMONSTRADA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

    O namoro inconseqüente não gera quaisquer efeitos, enquanto que o relacionamento em caráter pré-matrimonial para ambos os envolvidos não pode se confundir com união estável, porquanto no primeiro - para ambos os namorados - é visível a preparação para uma nova família, enquanto na união estável a mesma está devidamente formada (Apelação Cível n. 2000.020732-2. Desembargador Relator Monteiro Rocha. Data da decisão: 09/05/2002. Disponível em www.tj.sc.gov.br)

    não se quer afirmar que todo casal que mantenha uma união estável deva viver em perfeita harmonia, sem que nunca tenha havido, por exemplo, um ato de traição ou ainda de discórdia; o que se quer esclarecer é que as relações devam manter o princípio de uma entidade familiar, baseada no respeito e assistência mútuos, na fidelidade, partilhando vitórias ou insucessos da vida cotidiana.

    Em recente acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, registrou-se que:

    Assim, um relacionamento afetivo, ainda que público, contínuo e duradouro, não será união estável, caso não tenha o objetivo de constituir família. Será apenas e tão apenas um namoro. Este traço distintivo é fundamental, dado ao fato de que as formas modernas de relacionamento afetivo envolvem convivência pública, contínua, às vezes duradoura, com os parceiros, muitas vezes dormindo juntos, mas com projetos paralelos de vida, em que cada uma das partes não abre mão de sua individualidade e liberdade pelo outro. O que há é um eu e um outro e não um nós. Não há nesse tipo de relacionamento qualquer objetivo de constituir família, pois para haver família o eu cede espaço o nós. Os vínculos são mais sólidos, não se limitando a uma questão afetiva ou sexual ou financeira. O que há é um projeto de vida em comum, em que cada um dos parceiros age pensando no proveito da relação. Pode até não dar certo, mas não por falta de vontade. Os namoros, a princípio, não têm isso. Podem até evoluir para união estável ou casamento civil, mas muitas vezes, se estagnam, não passando de um mero relacionamento pessoal, fundados em outros interesses, como sexual, afetivo, pessoal e financeiro. Um supre a carência e o desejo do outro. Na linguagem dos jovens, os parceiros se curtem.(TJMG. Apelação cível n. 1.0145.05.280647-1/001. Relatora Desembargadora Maria Elza. Data: 21.01.2009).

    Aponto, ao final, que, em sendo matéria de fato, aplicando-se a Súmula 7 do STJ, não caberá recurso especial para provimento de recurso da parte vencida naquele julgado do TJSP, a não ser que se trata de matéria de direito, como, por exemplo, eventual condenação em honorário de advogado da parte sucumbente.

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