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20 de Junho de 2021
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    O começo da personalidade jurídica, a bioética e a reprodução: aspectos éticos, ambientais e penais

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 2 meses

    O COMEÇO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, A BIOÉTICA E A REPRODUÇÃO: ASPECTOS ÉTICOS, AMBIENTAIS E PENAIS

    Rogério Tadeu Romano

    I – O NASCIMENTO COM VIDA

    Determina o artigo do Código Civil de 2002:

    Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

    Sabe-se que a personalidade, como atributo da personalidade jurídica da pessoa humana, está a ela indissoluvelmente ligada. Sua duração é a vida. Desde que vive e enquanto vive, o homem é dotado de personalidade.

    Para o direito romano, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento, antes do qual não havia em que se falar em sujeito ou em objeto de direito. O fato, nas entranhas maternas, era uma parte da mãe, e não uma pessoa, um ente ou um corpo. Por isso mesmo, não podia ter direitos, não podia ter atributos reconhecidos ao homem. Mas, não obstante, seus direitos eram resguardados e protegidos, em atenção a eles. Muito embora se reconhecesse que o nascimento era requisito para a aquisição de direitos, enunciava-se a regra da antecipação presumida de seu nascimento, dizendo que “nasciturus pro iam nato habetur quoties de eius commoditis agitur”.

    No direito anterior ao Código Civil de 1916, Teixeira de Freitas, seguido por Nabuco de Araújo e Felício dos Santos, admitindo que a proteção dos seus cômodos é uma forma de reconhecer direitos ao nascituro, foram levados a sustentar o começo da personalidade anteriormente ao nascimento.

    Por outro lado, Clóvis Beviláqua, no seu Projeto de Código Civil, artigo , aceitou a doutrina, que sustentou, sob a invocação da impossibilidade de se configurar a existência de direito sem sujeito, e, como via na defesa dos interesses do ente concebido e não nascimento o reconhecimento de seus direitos, a atribuição de personalidade ao nascituro seria consequência natural.

    Mas, Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume I, 14ª edição, pág. 159) disse que o nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire a personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica, mas, se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento da personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito do direito. Dir-se-ia que tão certo é isso que, se o feto não vem a termo, ou se não nasce vivo, a relação de direito se não chega a formar, nenhum direito se transmite por intermédio do natimorto, e a sua frustração opera como se ele nunca tivesse sido concebido, o que bem comprova a sua inexistência no mundo jurídico, a não ser que tenha nascimento.

    Antes do nascimento, o feto ainda não é uma pessoa, mas, se vem à luz como um homem capaz de direitos, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção.

    Em verdade, ocorre o nascimento quando o feto é separado do ventre materno, seja naturalmente, seja com auxílio de recursos obstétricos.

    A vida do novo se configura no momento em que se opera a primeira troca oxicarbônica no meio ambiente. Assim, viveu a criança que tiver inalado ar atmosférico, ainda que faleça em seguida. Desde que tenha respirado, viveu; a entrada do ar nos pulmões denota a vida, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical.

    Anote-se que na revisão filológica a que submeteu o Projeto Beviláqua, Rui Barbosa à substituição das expressões viável e viabilidade pelas outras vital e vitalidade, sustentando que as primeiras são um galicismo inútil. Não obstante a sua enorme autoridade, há, por parte da doutrina, o entendimento de que viável, viável, significando “apto para a vida” – habilis vitae – dá melhor ideia da condição do que é vital.

    Mas é, a partir desse momento narrado, que pode se afirmar a personalidade civil.

    A viabilidade é a aptidão para a vida e situa-se na complementação fisiológica para viver, qualidade que não têm os seres, em que faltam órgãos essenciais, ou nos fenômenos teratológicos como os que padecem da acefalia, os acardianos.

    A título de direito comparado, trago que, no direito francês, como no antigo direito italiano, não basta o nascimento com vida. É ainda necessário que o ser nascido seja viável. Por sua vez, o Código Espanhol (artigo 30) exige, ainda, no recém-nascido, “forma humana” e que tenha vivido 24 horas. O direito português condicionava a vida a figura humana, numa reminiscência ao que já dispunha o Digesto (Livro I, titulo V, tr. 14).

    II – O FETO SEM CÉREBRO

    A matéria com relação ao feto sem cérebro já foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

    8 dos ministros votaram que sim, e o STF julgou procedente a ADPF 54, para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção deste tipo de gravidez é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do CP.

    De acordo com o entendimento firmado, o feto sem cérebro, mesmo que biologicamente vivo, é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica e, principalmente, de proteção jurídico-penal. "Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida – revela-se conduta atípica", afirmou o relator.

    "No ponto, são extremamente pertinentes as palavras de Padre Antônio Vieira com as quais iniciei este voto. O tempo e as coisas não param. Os avanços alcançados pela sociedade são progressivos. Inconcebível, no campo do pensar, é a estagnação. Inconcebível é o misoneísmo."

    O ministro Marco Aurélio consignou importantes entendimentos, que nortearam oito dos ministros votantes da Corte:

    "Está em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina. Estão em jogo, em última análise, a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres. Hão de ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez – por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que não nos cumpre perquirir – quanto as que prefiram interromper a gravidez, para por fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento." (grifos nossos)

    "Vale ressaltar caber à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez. Cumpre à mulher, em seu íntimo, no espaço que lhe é reservado – no exercício do direito à privacidade –, sem temor de reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as próprias concepções e avaliar se quer, ou não, levar a gestação adiante. Ao Estado não é dado intrometer-se." (grifos nossos)

    "Os tempos atuais, realço, requerem empatia, aceitação, humanidade e solidariedade para com essas mulheres. (...) somente aquela que vive tamanha situação de angústia é capaz de mensurar o sofrimento a que se submete. Atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição da República e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em eventual ação por crime de aborto." (grifos nossos)

    Outra questão a ser enfrentada aqui é a da reprodução assistida e do nascimento, tarefa que é objeto de estudos pela bioética.

    III – A BIOÉTICA

    A Bioética tem enfrentado várias questões em face da reprodução assistida.

    O termo biótica foi criado por Van Rensslaer Potter, em sua obra de 1971, Bhiothic: bridge to the future, sendo que foi o obstetra e fisiologista fetal holandês André Hellegers, fundador do Instituto Kennedy da Universidade de Georgetown, quem o utilizou pela primeira vez com a acepção atualmente conhecida, relacionada à Medicina e à Biologia.

    O Supremo Tribunal Federal se debateu sobre matéria no que concerne a bioética no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 3.510 – 0, envolvendo pesquisa sobre células-tronco.

    Ali a tese central levou em conta a afirmação de que a vida humana acontece, na, e a partir, da fecundação.

    O texto normativo apontado como inconstitucional foi o artigo art. e seus parágrafos constantes da Lei 11.105, de 24 de março de 2005, abaixo transcrito:

    Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivos procedimento, atendidas as seguintes condições:

    I – sejam embriões inviáveis; ou

    II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data de publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

    § 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

    § 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisas ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética e pesquisa.

    § 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997”.

    Passemos, neste momento, a análise específica do voto da Senhora Ministra Ellen Gracie:

    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL

    RELATOR: MIN.CARLOS BRITTO

    REQUERENTE: PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

    REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPÚBLICA

    ADVOGADO: ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

    REQUERIDO: CONGRESSO NACIONAL

    INTERESSADO: CONECTAS DIREITOS HUMANOS

    INTERESSADO: CENTRO DE DIREITOS HUMANOS-CDH

    ADVOGADO: ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS

    INTERESSADO: MOVIMENTO EM PROL DA VIDA-MOVITAE

    ADVOGADO: LUIZ ROBERTO BARROSO E OUTROS

    INTERESSADO: ANIS- INSTITUTO DE BIOÉTICA E D.HUMANOS

    ADVOGADO: DONNE PISCO E OUTROS

    ADVOGADO: JOELSON DIAS

    INTERESSADO: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS BISPOS-CNBB

    ADVOGADO: IVES GRANDA DA SILVA MARTINS E OUTROS.

    VOTO

    A Senhora Ministra Ellen Gracie- (Presidente-STF): Senhores Ministros, é indiscutível o fato de que a propositura a presente ação direta de inconstitucionalidade, pela delicadeza do tema nela trazido, gerou, como há muito não se via, um leque sui generis de expectativas quanto `a provável atuação deste Supremo Tribunal Federal no caso ora posto.

    Equivocam-se aqueles que enxergaram nesta Corte a figura de um árbitro responsável por proclamar a vitória incontestável dessa ou daquela corrente científica, filosófica, religiosa, moral ou ética sobre todas as demais. Esta seria, certamente, uma tarefa digna de Sísifo.

    Conforme visto, ficou sobejamente demonstrada a existência, nas diferentes áreas do saber, de numerosos entendimentos, tão respeitáveis quanto antagônicos, no que se refere à especificação do momento exato do surgimento da pessoa humana.

    Buscaram-se neste Tribunal, a meu ver, respostas que nem mesmo os constituintes originário e reformados propuseram-se a dar. Não há, por certo, uma definição constitucional do momento da vida humana e não é papel desta Suprema Corte estabelecer conceitos que já não estejam explícita ou implicitamente plasmados na Constituição Federal. Não somos uma Academia de Ciências. A introdução no ordenamento jurídico pátrio de qualquer dos vários marcos propostos pela Ciência deverá ser um exclusivo exercício de opção legislativa, possível, obviamente, de controle quanto a sua conformidade com a Carta de 1988.

    2.Por ora, cabe a esta Casa averiguar a harmonia do art. 5 e parágrafos da Lei 11.105/05 com o disposto no texto constitucional vigente.

    Para tal intento, foram apontados na presente ação, como parâmetro de verificação mais evidentes, o fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1,III), a garantia da inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput), o direito à livre expressão da atividade científica (art. 5º, IX), o direito à saúde (art. 6º), o dever do Estado de propiciar, de maneira igualitária, ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196) e de promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica (art. 218, caput).

    Não há como negar que o legislador brasileiro, representante da vontade popular, deu resposta a uma inquietante realidade que não mereceu maiores considerações na peça inicial da presente ação direta.

    A fertilização in vitro, como técnica de reprodução humana assistida, tem ajudado, desde o nascimento da britânica Louise Brown, há quase trinta anos, a realizar o sonho de milhares de casais com dificuldades ou completa impossibilidade de conceber filhos pelo método natural.

    Porém, a utilização desse procedimento gera, inevitavelmente, o surgimento de embriões excedentes, muitos deles inviáveis, que são descartados ou congelados por tempo indefinido, sem a menor perspectiva de que venham a ser implantados em algum órgão uterino e prossigam na formação de uma pessoa humana.

    Penso que o debate sobre a utilização dos embriões humanos nas pesquisas de células-tronco deveria estar necessariamente precedido do questionamento sobre a aceitação desse excedente de óvulos fertilizados como um custo necessário à superação da infertilidade.

    Todavia, conforme registrado nas manifestações juntadas aos autos, essa relevantíssima questão sobre os procedimentos de reprodução assistida, apesar da tramitação de alguns projetos de lei, nunca foi objeto de regulamentação pelo Congresso Nacional, havendo, nessa matéria, tão-somente, uma resolução do Conselho Federal de Medicina (Resolução 1.358, de 11.11.1992). Recorde-se que a primeira brasileira fruto de uma fertilização in vitro nasceu em 7 de outubro de 1984.

    Portanto, esse era o cenário fático e lacunoso com o qual se deparou o legislador brasileiro em 2005, quando foi chamado a deliberar sobre a utilização desses mesmos embriões humanos, inviáveis ou já há muito tempo criopreservados, nas promissoras pesquisas científicas das células tronco, já desenvolvidas, em diversas e avançadas linhas, nos mais importantes países do mundo.

    3.No Reino Unido, o Human Fertilisation and Embrilogy Act, legislação reguladora dos procedimentos de reprodução assistida e das pesquisas embriológicas e genética naquele país, foi aprovada pelo Parlamento britânico em 1990, após amplo debate social, político e científico iniciado em 1982.

    O referido Diploma permitiu a manipulação científica dos embriões oriundos da fertilização in vitro, desde que não transcorridos 14 dias contados do momento da fertilização.

    Conforme demonstrou Letícia da Nóbrega Cesarino no artigo Nas fronteiras do “humano”: os debates britânico e brasileiro sobre a pesquisa com embriões ,esse limite temporal presente na lei britânica teve como razão a prevalência do entendimento de que antes do décimo quarto dia haveria uma inadequação no uso da terminologia “embrião”, por existir, até o final dessa etapa inicial, apenas uma massa de células indiferenciadas geradas pela fertilização do óvulo.

    Segundo essa conceituação, somente após esse estágio pré-embrionário, com duração de 14 dias, é que surge o embrião como uma estrutura propriamente individual, com (1) o aparecimento da linha primitiva, que é a estrutura da qual se originará a coluna vertebral, (2) a perda da capacidade de divisão e de fusão do embrião e (3) a separação do conjunto celular que formará o feto daquele outro que gerará os anexos embrionários, como a placenta e o cordão umbilical. Tais ocorrências coincidem com a nidação, ou seja, o momento no qual o embrião se fixaria na parede do útero.

    Essa formulação científica, que diferencia o pré-embrião do embrião, coincide com o pensamento de Edward O. Wilson, que ao discorrer, na aclamada obra On Human Nature sobre o instante imediatamente posterior à fecundação do óvulo humano, assim asseverou, verbis:

    “The newly fertilized egg, a corpuscle one tow-hundredth of an inch in diameter, is not a human being. It is a set of instructions sent floating into the cavity of the womb. Enfolded within its spherical nucleus are an estimated 250 thousand or more pairs of genes, of which fifty thousand will direct the assembly of the proteins and the remainder will regulate their rates of development. After the egg penetrates the blood-engorged wall of the uterus, it divides again and again. The expanding masses of daughter cells fold and crease into ridges, loops and layers. Then, shifting like some magical kaleidoscope, they self-assemble into the fetus, a precise configuration of blood vessels, nerves, and other complex issues.”

    A professora Letícia Cesarino, acima referida, corroborando pensamento de Michael Mulkay, conclui que a agregação deste conjunto de fatos na nova categoria pré-embrião permitiu, assim, remover o objeto de experimentação científica do escopo do discurso moral para inseri-lo num universo técnico.

    4. No Brasil (após inclusão em projeto que objetivava a urgente regulamentação do processo de libertação dos organismos geneticamente modificados), surge o art. 5 da Lei 11.105/05, que autoriza o manejo das células-tronco embrionárias de uma maneira restrita, com a precaução sempre recomendada nos primeiros passos dados nos terrenos ainda pouco conhecidos e explorados.

    A primeira restrição imposta diz respeito à indicação do uso das células embrionárias exclusivamente nas atividades de pesquisa e de terapia.

    Outra limitação relevante é a definição de qual universo de embriões humanos poderão ser utilizados: somente aqueles que, produzidos por fertilização in vitro – técnica de reprodução humana assistida – não são aproveitados no respectivo tratamento. Fica clara, portanto, a opção legislativa em dar uma destinação mais nobre aos embriões excedentes fadados ao perecimento. Por outro lado, fica afastada do ordenamento brasileiro qualquer possibilidade de fertilização de óvulos humanos com o objetivo imediato de produção de material biológico para o desenvolvimento de pesquisas, sejam elas quais forem.

    Além de excedentes no procedimento de fertilização in vitro, os embriões de uso permitido ainda deverão estar dentre aqueles considerados inviáveis para o desenvolvimento seguro de uma nova pessoa ou congelados há mais de três anos. Presente, assim, a fixação de um lapso temporal razoável, que leva em conta tanto a possibilidade dos genitores optarem por uma nova e futura implantação do embrião congelado quanto a improbabilidade de sua utilização, para esse mesmo fim, após decorrido um triênio de congelamento.

    As restrições não param por aí. É preciso, ainda, para que os embriões possam ser regularmente destinados à pesquisa, o expresso consentimento dos genitores e que os projetos das instituições e serviços de saúde, candidatos ao recebimento das células-tronco embrionárias, sejam anteriormente apreciados e aprovados pelos respectivos comitês de ética em pesquisa.

    Saliente-se que a Lei de Biosseguranca, reconhecendo a dignidade do material nela tratado e o elevado grau de reprovação social na sua incorreta manipulação, categorizou como crime a comercialização do embrião humano com base na lei de doação de órgãos (art. 5º ,§ 3º), bem como a sua utilização fora dos moldes previstos no referido art. 5º. Tipificou, ainda, como delito penal, a prática da engenharia genética em célula geminal, zigoto ou embrião humano e a clonagem humana (art. 6º, 25 e 26)

    5. Assim, por verificar um significativo grau de razoabilidade e cautela no tratamento normativo dado à matéria aqui exaustivamente debatida, não vejo qualquer ofensa à dignidade humana na utilização de pré-embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos nas pesquisas de células-tronco, que não teriam outro destino que não o descarte.

    Aliás, mesmo que não adotada a concepção acima comentada, que demonstra a distinção entre a condição do pré-embrião (massa indiferenciada de células da qual um ser humano pode ou não emergir), e do embrião propriamente dito (unidade biológica detentora de vida humana individualizada), destaco a plena aplicabilidade, no presente caso, do princípio utilitarista, segundo o qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mínimo de sacrifício possível. O aproveitamento, nas pesquisas científicas com células-tronco, dos embriões gerados no procedimento de reprodução humana assistida é infinitamente mais útil e nobre do que o descarte vão dos mesmos.

    A improbabilidade da utilização desses pré-embriões (absoluta no caso dos inviáveis e altamente previsível na hipótese dos congelados há mais de três anos) na geração de novos seres humanos também afasta a alegação de violação ao direito à vida.

    6. Ante todo o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade.

    É como voto.”

    Como visto, a ilustre ministra da Corte Suprema do nosso país iniciou seu voto deixando claro que não cabe ao Supremo Tribunal Federal definir qual corrente científica, religiosa, filosófica, moral ou mesmo ética deveria prevalecer, apenas se absteve a julgar o mérito da questão no âmbito constitucional jurídico.

    IV – O COMEÇO DA VIDA HUMANA DIANTE DA BIOÉTICA

    Discute-se a questão de quando começa a vida humana.

    Reproduzo, aqui, excelente texto de J. Vega, D. Queipo e P. Martínez Baza (Quem é o embrião? Bioética no início da vida):

    “Quando começa a vida humana? Essa pergunta define em que momento o embrião humano adquire o seu estatuto biológico, moral e legal. A questão do aborto, da manipulação de embriões e da sua utilização como fonte barata de células-tronco depende da resposta que lhe dermos. Todo o debate ético em torno do início da vida está, pois, centrado nela, e é sobre esse tema se farão abaixo algumas considerações.

    Pré-embrião ou protoembrião é o nome dado por alguns autores ao embrião humano durante os primeiros catorze dias depois da fecundação.

    Para alguns, dever-se-ia ter um “certo respeito” para com esse “conjunto de células envoltas por uma camada pelúcida”, mas não se trataria de um ser humano, pois durante os primeiros catorze dias ainda é possível a gemelização, as células são totipotentes, não se formou ainda a “linha primitiva”, não se completou ainda a implantação e são frequentes os abortos espontâneos; por tudo isso, não seria ainda uma pessoa humana.

    Os dados embriológicos, porém, permitem afirmar precisamente o contrário: que desde a fecundação já existe um indivíduo da espécie humana. Há quatro características fundamentais que justificam essa afirmação:

    1. Novidade biológica. Quando se fundem os núcleos das células germinativas, nasce algo novo: uma informação genética que não foi nem será igual a nenhuma outra. Aí já está escrita a cor dos olhos, a forma do nariz, etc. Trata-se de um ser biologicamente único e irrepetível.

    2. Unidade. Se esse ser é uma individualidade biológica, um todo composto de partes organizadas, tem que haver um centro coordenador. O genoma é esse centro organizador, pois vai fazendo com que se deem de forma harmônica as sucessivas fases nesse novo ser biológico.

    3. Continuidade. Entre a fecundação e a morte, não ocorre nenhum salto qualitativo. Não se pode dizer que, em determinado momento, esse conjunto de células seja uma coisa, e um pouco mais tarde outra coisa diferente; todo o desenvolvimento dá-se de forma gradativa, com transições entre uma fase e a outra, de acordo com o que está previsto no genoma. A partir da fecundação, passa a existir um ser que se desenvolve de maneira contínua.

    4. Autonomia. Do ponto de vista biológico, todo o desenvolvimento ocorre do princípio ao fim de maneira autônoma: é o próprio novo ser que dirige esse desenvolvimento. A informação para dirigir esses processos vem do próprio embrião, do seu genoma. Desde o início, é o embrião quem pede à mãe aquilo de que necessita, estabelecendo-se um “diálogo químico”.

    Isso só reforça o fato de que estamos diante de um indivíduo, pois se as células totipotentes do embrião acabarão por dar origem um todo único e coeso como é o corpo humano adulto, isso indica que há um centro organizador. Embora cada célula possa dar lugar a qualquer membro, ou a uma placenta, etc., o centro organizador é quem vai designando uma célula para formar cada coisa. Aliás a própria placenta pode ser considerada como um membro temporário de que o indivíduo necessita, e que perde num dado momento.

    A ausência da linha primitiva. Até o 14º dia, não aparece o esboço do sistema nervoso central, que será o centro organizador do corpo, e por isso alguns pensam que até então não se pode falar de indivíduo.

    O verdadeiro centro organizador nas primeiras semanas é o genoma, que está presente desde o primeiro instante: só mais adiante o sistema nervoso central será o organizador. Como vimos nos exemplos já citados, há muitos animais primitivos (além de todas as plantas) que prescindem inteiramente de um sistema nervoso como organizador, e nem por isso os biólogos negam que se trate de indivíduos.

    A frequência de abortos espontâneos nas duas primeiras semanas de vida

    Esse dado não diz absolutamente nada quanto a se o pré-embrião é ou não é um indivíduo da espécie humana, nem a favor nem contra.”

    V – QUEM É O EMBRIÃO

    Para isso trago as lições de J. Vega, D. Queipo e P. Martínez Baza sobre o tema.

    “Alguns tentam justificar o aborto, a manipulação de embriões e a sua utilização como fonte barata de células-tronco sustentando que o fruto da concepção, pelo menos antes de passar um certo número de dias, não poderia ser considerado uma vida humana pessoal. Na verdade, desde o momento em que o óvulo é fecundado, inaugura-se uma nova vida que não é nem a do pai, nem a da mãe, mas a de um novo ser humano que se desenvolve por si mesmo, e que jamais chegaria sê-lo se já não o fosse desde o início. Os embriões de cachorro não dão origem a vacas, cavalos e hipopótamos, como nos ensina a experiência comum: só a cachorros. Também os embriões humanos dão origem única e exclusivamente a seres humanos…

    Em acréscimo a essa evidência de sempre, a genética moderna mostra que desde o primeiro instante já está fixado o programa daquilo que esse vivente será: um indivíduo – uma pessoa – com características bem determinadas desde o primeiro momento. Com a fecundação, inicia-se a aventura de uma vida humana, cujas principais capacidades vão requer um certo tempo para se desenvolverem e poderem atuar.

    As conclusões da ciência sobre o embrião humano oferecem uma indicação de como se pode discernir racionalmente uma presença pessoal desde esse primeiro surgir da vida humana. De fato, como é que um indivíduo humano poderia não ser uma pessoa?

    Além do mais, está em jogo algo tão importante que, do ponto de vista das obrigações éticas, bastaria a simples possibilidade de estarmos diante de uma pessoa humana para justificar a proibição de qualquer intervenção destinada a eliminar um embrião. O ser humano deve ser respeitado e tratado como pessoa desde o instante da sua concepção: a partir desse exato momento devem ser reconhecidos todos os seus direitos como pessoa, principalmente o direito à vida.”

    Assim a vida humana há de ser salvaguarda de modo que o ser humano deve ser respeitado e tratado como pessoa desde o instante de sua concepção: a partir desse exato momento devem ser reconhecidos todos os seus direitos como pessoa, principalmente o direito fundamental e impositivo à vida.

    No dizer de Maria Celeste Cordeiro Leite Santos (Clones, Gens e Imortalidade. Revista Biotecnologia, Ciência e Desenvolvimento. p. 24/29) todos têm direito à identidade pessoal que revela o conhecimento das suas raízes genéticas e de sua dotação, não podendo o direito permitir a criação de pessoas que possam vir a ser “órfãos biológicos”. Menciona, ainda, que não pode haver paternidade nem maternidade sem reprodução sexual. A clonagem como mecanismo de reprodução assexual elimina ambas as figuras de pai e mãe, além de estar a pessoa clonada presa geneticamente à vontade do clonador sem características genéticas aleatórias.

    Carlos Maria Romeo Casabona (Do Gene ao Direito. São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, 1999, p. 29/31) identifica que o campo de análise do jurista deve ater-se à práticas eugênicas, ou seja, da seleção de gametas ou, em outras palavras, de doadores de embriões obtidos “in vitro” mediante o diagnóstico pré-implantatório, experimentação e manipulação de genes (dos gametas obtidos para utilização na reprodução assistida, dos embriões “in vitro”, sobrantes ou não), principalmente à informação genética (dos doadores, do embrião que será transferido para reprodução) entre outras como as possíveis adaptações do direito de filiação, o anonimato dos doadores, controle dos riscos, geração excessiva de embriões e sua destinação, entre outras.

    Jean Soldi Esteves(Considerações acerca das técnicas de reprodução humana no novo Código Civil) alertou:

    “O Biodireito então ingressa no Direito Civil através dos artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil. [10] A determinação da filiação que ensejará a ocorrência do parentesco (art. 1.593 do CC) nos apresenta que o parentesco é natural ou civil sendo que em regra o parentesco civil seria aquele proveniente da adoção, todavia, o referido dispositivo legal aceita outras espécies de parentesco, como aqueles provenientes das técnicas de reprodução humana assistida heteróloga com o pai ou a mãe que não contribuiu com seu material genético e também o parentesco da própria paternidade socioafetiva, com espeque na posse do estado de filho, como acentua o Enunciado n. 103 da Jornada de Direito Civil realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002.

    Em princípio, essa posse do estado de filho seria plausível para solucionar o direito à determinação da filiação do ser humano clonado, pois seus pais seriam aqueles que teriam a posse do estado de filho daquele ser humano, até que ele tivesse consciência própria e plena capacidade civil (maioridade) e eventualmente pretendesse investigar suas origens genéticas.

    O artigo 1.596 do CC assegura o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não podendo haver distinção ou discriminação de espécie alguma com relação aos filhos, isso em homenagem aos artigos 5o, caput e 227, parágrafo 6o, da Constituição Federal.”

    VI – QUESTÕES DE BIOGENETICA: GENOMA E CLONE

    Biogenética é relativo ou pertencente à biogênese. Produzido por biogênese.

    O que é genoma?

    “Como explicam Maria Carolina Vaz Goular; Flávia Godoy Iano; Paulo Maurício Silva; Silvia Helena de Carvalho Sales-Peres e Arsênio Sales-Peres (Manipulação do genoma humano: ética e direito) o genoma é o conjunto de toda informação de um determinado organismo, contido em seu material genético DNA (ácido desoxirribonucléico) ou mesmo RNA (ácido ribonucléico) no caso de alguns vírus. O DNA é uma macromolécula orgânica que possui a informação contida na sequência de suas bases (adenina, timina, guanina e citosina); quando necessário, essa informação é disponibilizada para a célula na forma de uma molécula de RNA mensageiro (cópia de uma pequena porção do DNA total). Essa molécula de RNA mensageiro será posteriormente lida e traduzida na forma de uma proteína, no citoplasma da célula.

    A biologia molecular tem fornecido as ferramentas básicas para os geneticistas se aprofundarem nos mecanismos moleculares e principalmente nos que influem na variação das doenças e, com isso, a divulgação da sequência do genoma humano abriu uma nova era para a medicina”.

    O genoma humano é propriedade inalienável de toda a pessoa e, por sua vez, um componente fundamental de toda a humanidade. Dessa maneira, ele deve ser respeitado e protegido como característica individual e específica, pois todas as pessoas são iguais no que se refere aos seus genes, afinal unicidade e diversidade são propriedades de grande valor da natureza humana, como explicou Clotet J. Bioética como ética aplicada e genética. Bioética 1997; 5 (2):173-183.

    Passo a questão do clone, matéria de gravíssima importância nos tempos atuais.

    Clone é a “produção assexuada dos descendentes de uma única planta ou animal”.

    Trago a discussão jurídica com relação ao clone na espécie humana.

    A diversidade biológica é entendida na Convenção sobre a Biodiversidade de 1992, como “a variedade de organismos vivos de quaisquer fonte, incluídos, entre outras coisas, os ecossistemas terrestres e marítimos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreende a diversidade dentro de cada espécie, entre as espécies e outros ecossistemas aquáticos e complexos ecológicos de que fazem parte; compreende a diversidade dentro de cada espécie; introduzindo-se uma unicidade de patrimônio genético”.

    Trago a Lei 11.105, de 24 de março de 2005:

    Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

    I – organismo: toda entidade biológica capaz de reproduzir ou transferir material genético, inclusive vírus e outras classes que venham a ser conhecidas;

    II – ácido desoxirribonucléico - ADN, ácido ribonucléico - ARN: material genético que contém informações determinantes dos caracteres hereditários transmissíveis à descendência;

    III – moléculas de ADN/ARN recombinante: as moléculas manipuladas fora das células vivas mediante a modificação de segmentos de ADN/ARN natural ou sintético e que possam multiplicar-se em uma célula viva, ou ainda as moléculas de ADN/ARN resultantes dessa multiplicação; consideram-se também os segmentos de ADN/ARN sintéticos equivalentes aos de ADN/ARN natural;

    IV – engenharia genética: atividade de produção e manipulação de moléculas de ADN/ARN recombinante;

    V – organismo geneticamente modificado - OGM: organismo cujo material genético – ADN/ARN tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética;

    VI – derivado de OGM: produto obtido de OGM e que não possua capacidade autônoma de replicação ou que não contenha forma viável de OGM;

    VII – célula germinal humana: célula-mãe responsável pela formação de gametas presentes nas glândulas sexuais femininas e masculinas e suas descendentes diretas em qualquer grau de ploidia;

    VIII – clonagem: processo de reprodução assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único patrimônio genético, com ou sem utilização de técnicas de engenharia genética;

    IX – clonagem para fins reprodutivos: clonagem com a finalidade de obtenção de um indivíduo;

    X – clonagem terapêutica: clonagem com a finalidade de produção de células-tronco embrionárias para utilização terapêutica;

    XI – células-tronco embrionárias: células de embrião que apresentam a capacidade de se transformar em células de qualquer tecido de um organismo.

    § 1º Não se inclui na categoria de OGM o resultante de técnicas que impliquem a introdução direta, num organismo, de material hereditário, desde que não envolvam a utilização de moléculas de ADN/ARN recombinante ou OGM, inclusive fecundação in vitro, conjugação, transdução, transformação, indução poliplóide e qualquer outro processo natural.

    § 2º Não se inclui na categoria de derivado de OGM a substância pura, quimicamente definida, obtida por meio de processos biológicos e que não contenha OGM, proteína heteróloga ou ADN recombinante.

    Essa Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente.

    Ainda na Lei 11.105 se lê:

    Art. 4º Esta Lei não se aplica quando a modificação genética for obtida por meio das seguintes técnicas, desde que não impliquem a utilização de OGM como receptor ou doador:

    I – mutagênese;

    II – formação e utilização de células somáticas de hibridoma animal;

    III – fusão celular, inclusive a de protoplasma, de células vegetais, que possa ser produzida mediante métodos tradicionais de cultivo;

    IV – autoclonagem de organismos não-patogênicos que se processe de maneira natural.

    Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

    I – sejam embriões inviáveis; ou

    II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

    § 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

    § 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

    § 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

    Art. 6º Fica proibido:

    I – implementação de projeto relativo a OGM sem a manutenção de registro de seu acompanhamento individual;

    II – engenharia genética em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as normas previstas nesta Lei;

    III – engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano;

    IV – clonagem humana;

    V – destruição ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio, pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização, referidos no art. 16 desta Lei, e as constantes desta Lei e de sua regulamentação;

    VI – liberação no meio ambiente de OGM ou seus derivados, no âmbito de atividades de pesquisa, sem a decisão técnica favorável da CTNBio e, nos casos de liberação comercial, sem o parecer técnico favorável da CTNBio, ou sem o licenciamento do órgão ou entidade ambiental responsável, quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora de degradação ambiental, ou sem a aprovação do Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado, na forma desta Lei e de sua regulamentação;

    VII – a utilização, a comercialização, o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso.

    Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, entende-se por tecnologias genéticas de restrição do uso qualquer processo de intervenção humana para geração ou multiplicação de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estéreis, bem como qualquer forma de manipulação genética que vise à ativação ou desativação de genes relacionados à fertilidade das plantas por indutores químicos externos.

    Caberá aos órgãos e entidades de registro e fiscalização do Ministério da Saúde, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Meio Ambiente, e da Secretaria Especial de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República entre outras atribuições, no campo de suas competências, observadas a decisão técnica da CTNBio, as deliberações do CNBS e os mecanismos estabelecidos nesta Lei e na sua regulamentação:

    I – fiscalizar as atividades de pesquisa de OGM e seus derivados;

    II – registrar e fiscalizar a liberação comercial de OGM e seus derivados;

    III – emitir autorização para a importação de OGM e seus derivados para uso comercial;

    IV – manter atualizado no SIB o cadastro das instituições e responsáveis técnicos que realizam atividades e projetos relacionados a OGM e seus derivados;

    V – tornar públicos, inclusive no SIB, os registros e autorizações concedidas;

    VI – aplicar as penalidades de que trata esta Lei;

    VII – subsidiar a CTNBio na definição de quesitos de avaliação de biossegurança de OGM e seus derivados.

    A manipulação genética de células humanas está proibida no Brasil.

    Há várias normas no Brasil sobre tal instituto.

    O primeiro passo foi dado em janeiro de 1995 com a aprovação da lei 8.974 (a Lei de Biosseguranca), definindo regras para o uso de técnicas de engenharia genética e para a liberação no ambiente de organismos geneticamente alterados.

    A lei proibiu a clonagem de seres humanos e também a manipulação genética de células reprodutivas. Só foi autorizada a manipulação das demais células, as somáticas, ainda assim apenas se for comprovado que o objetivo da terapia é corrigir defeitos genéticos.

    É vedada a prática de engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano. Esse o entendimento do art. 25 da Lei n.º 11.105/05, que estabelece para a referida conduta pena de reclusão de um a quatro anos, e multa.

    A questão é extremamente delicada sob o enfoque ético-jurídico.

    Paulo Affonso Leme Machado (Direito Ambiental Brasileiro, 12ª edição, páginas 1.006 e 1.007) nos apresenta algumas sérias indagações sobre o tema:

    a) O clone surgido seria “homem” ou teria outra conceituação?

    b) Quem abrigaria o embrião do ser humano clonado? Essa pessoa, que direitos e deveres teria para com o clone e para com a sociedade?

    c) O clone estaria abrangido pela proteção dos direitos humanos ou seria necessária a previsão de uma nova proteção legal desse ser?

    d) Para a realização da clonagem, seria necessário consentimento de ambos os cônjuges, quando fossem casados?

    e) O clone poderia fazer um cruzamento com um homem ou uma mulher? Quais as consequências jurídicas?

    f) O ancestral do clone (ser humano) teria obrigações jurídicas para com os clones dele advindos como o dever de assistência material e moral e o dever de representação até sua maioridade?

    g) Qual o relacionamento jurídico do clone para com seu ancestral, de forma a evitar-se a criação, de um lado, de um grupo de súditos ou de escravos clonados e, de outro lado, de seres superdotados?

    h) Os clones seriam submetidos às mesmas regras de responsabilidade e de imputabilidade vigentes para seres humanos?

    Disse bem Walter Ceneviva (Direito do clone, in Folha de São Paulo, ed. de 8 de março de 1997, caderno 2, pág. 2): “O direito de família em face do clone seria subvertido”. Ao final, Walter Ceneviva, após se perguntar sobre questões como alimentos, herança, filiação, arremata: “Voltando ao terraaterra da vida, a clonagem, mais do que um problema ético ou religioso, constitui uma ameaça a própria natureza essencial do ser humano e, por isso, é inaceitável.”

    A liberdade científica, prevista no artigo , VI, da Constituição encontra um óbice: o princípio impositivo constitucional da dignidade humana, ademais contraria a formação de uma sociedade justa e solidária, uma das bases de princípio da Constituição de 1988.

    Ao final, lembro que o Ministério Público Federal tem legitimidade para ajuizar ações de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao homem em face dos fatos que já eram objeto da Lei 8974/95, por força do artigo 13, § 4º. Lembro que essa responsabilidade civil independe da culpa.

    VII – TIPOS PENAIS

    Observo os tipos penais dispostos na Lei 11.105/05:

    Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei:

    Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

    Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:

    Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

    Art. 26. Realizar clonagem humana:

    Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

    Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:

    Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

    § 1º (VETADO)

    § 2º Agrava-se a pena:

    I – de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se resultar dano à propriedade alheia;

    II – de 1/3 (um terço) até a metade, se resultar dano ao meio ambiente;

    III – da metade até 2/3 (dois terços), se resultar lesão corporal de natureza grave em outrem;

    IV – de 2/3 (dois terços) até o dobro, se resultar a morte de outrem.

    Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar tecnologias genéticas de restrição do uso:

    Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

    Art. 29. Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:

    Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

    Trago à colação o estudo de Lucas de Souza Lehfeld, Silmara R.B.S. Corrêa Neto e Valentim Corrêa Neto Jr.(A nova lei de biosseguranca: os tipos penais).

    Observo o artigo 24:

    Ali bem se disse que o direito à vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, quanto requisito fundamental para preservação da biodiversidade, eleitos como bens tuteláveis pela Lei de Biosseguranca, revestem-se do princípio da dignidade humanaO tipo penal presente no artigo 24 é crime próprio, pois depende da caracterização específica do sujeito ativo, nesse caso obrigatoriamente pesquisador ou pessoa diretamente ligada a pesquisa e terapia que utiliza células embrionárias. A adequação típica ao tipo objetivo repousa na conduta utilizar, sendo que o elemento subjetivo do tipo é o dolo (vontade livre e consciente de praticar o injusto penal). O crime admite tentativa. Poderá o Parquet apresentar pedido de sursis processual ou propor acordo de não persecução penal. Em seu art. , § 3º, a Lei de Biosseguranca faz remissão a outro diploma legal. Pelo dispositivo, “é vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997”. Trata-se de norma que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplanto e tratamento, determinado como crime a compra e venda dessas partes do corpo, atribuindo à conduta delituosa uma pena de reclusão de três a oito anos, e multa.

    Passo ao tipo penal presente o artigo 25.

    Ele diz respeito à prática da engenharia genética.

    O tipo penal também enseja crime próprio, dada a qualificação do sujeito ativo, que depende de específico elemento, qual seja, participar do ambiente da pesquisa cientifica. O tipo objetivo aborda a conduta praticar, proibindo que se execute, faça ou realize qualquer forma de engenharia genética. Quanto ao elemento subjetivo do tipo, trata-se de crime doloso, em que se vislumbra a necessidade, para se configurar o injusto penal, vontade consciência, sem amarras, para a prática dos elementos do tipo. É crime onde também se permite o sursis processual ou a formulação de acordo de não persecução penal.

    Passo ao artigo 26.

    Esse trata da clonagem humana.

    É crime realizar clonagem humana. É o que esclarece o art. 26 da Lei n.º 11.105/05, que atribui a essa conduta pena de reclusão de dois a cinco anos, e multa.

    Acrescento, na linha dos autores citados, que Importante ressaltar que o referido dispositivo considera injusto penal a clonagem humana reprodutiva, e não a terapêutica. Essa, em função de sua importância no saneamento de várias doenças degenerativas, apresenta-se como um dos principais instrumentos de cura, na busca de uma sadia qualidade de vida, uma das premissas que sustentam o arcabouço normativo de tutela do meio ambiente e da biodiversidade. Trata-se de crime próprio, em razão das especificidades que circundam o sujeito ativo (pesquisador ou aquele que tem vínculo com a pesquisa genética). O tipo penal objetivo consubstancia-se no verbo realizar, considerando tal conduta de forma ampla e irrestrita, qual seja, tornar real, existente, efetivo. A adequação ao elemento subjetivo do tipo é a vontade do agente, o dolo na realização dos elementos do tipo. Portanto, forma culposa (negligência, imprudência e imperícia), pela estrutura penal descrita na lei, não é admitida.

    Passo ao artigo 27.

    Liberar ou descartar organismos geneticamente modificados (OGMs) no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio) e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização, como o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) são consideradas, pelo art. 27 da Lei de Biosseguranca, crimes punidos com reclusão de um a quatro anos e multa. Havendo dano à propriedade alheia, agrava-se à pena de um sexto a um terço (inciso I do § 2º); ao meio ambiente, de um terço até metade (inciso II). Se da prática em comento resultar lesão corporal de natureza grave em outrem, o inciso III do § 2º, agrava-se a pena da metade até dois terços; no caso de morte como resultado, de dois terços até o dobro, nos termos do inciso IV. m, pois sua pratica pode ocorrer por qualquer pessoa. O tipo penal objetivo do caput reside no ato de liberar ou descartar OGMs no meio ambiente, isto é, dispor, jogar, soltar, livrar no meio ambiente qualquer organismo geneticamente modificado. Já em seu principal parágrafo (§ 2º), prevê a adequação ao tipo penal objetivo ao dano resultante da conduta quanto ao direito de propriedade e ao respeito à integridade física do ser humano. Trata-se de crime doloso, razão pela qual não se admite a forma culposa. Admite-se a tentativa. Sem a aplicação das agravantes é mais um tipo penal onde se possibilita ao Parquet a oferta de sursis processual e ainda acordo de não persecução penal.

    Passo ao artigo 28.

    Aqui se trata de crime onde se afronta tecnologias genéticas.

    Como ensinaram Lucas de Souza Lehfeld e outros (obra citada) tecnologias genéticas de uso restrito referem-se a qualquer processo de intervenção humana para geração ou multiplicação de plantas geneticamente modificadas no intuito de produzir estruturas reprodutivas estéreis, ou também qualquer forma de manipulação genética que objetive à ativação ou desativação de genes relacionados à fertilidade das plantas por indutores químicos externos.

    Corresponde a crime próprio, ante a específica característica do sujeito ativo, pelo conhecimento necessário quanto ao uso dessas tecnologias no campo da genética. O elemento objetivo do tipo, por sua vez, compõe-se pelas condutas utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar, compreendidas em lato sensu como forma de usar, dispor, fornecer à venda, efetuar compra, sujeitar a registro, patente ou licenciamento qualquer tecnologia genética cujo uso seja considerado de uso restrito. O elemento subjetivo inerente ao tipo é o dolo, sem previsão legal de forma culposa.

    Passo ao artigo 29.

    É delito de menor potencial ofensivo a ser objeto de instrução e julgamento pelos Juizados Especiais Criminais, no âmbito da Justiça Federal.

    O artigo 29 prescreve como crime “produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização”, com a imposição de pena de reclusão de um a dois anos e multa. Mais uma vez verifica-se a importância da CTNBio na condução da Política Nacional de Biossegurança. O OGM submete-se a controle especial e toda atividade relacionada a tais organismos deve estar adequada a regras estabelecidas pelos órgãos da estrutura orgânica de proteção à biodiversidade. Cabe aplicação da tentativa.

    Os crime visualizados são crimes materiais, permanentes, comissivos.

    A jurisdição competente para julgar e processar crimes ambientais será a do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, e, segundo Èdis Milaré (Direito do Ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. 2. 2001), tal entendimento se extrai da interpretação conjunta dos artigos da Lei 7.347/85, e 93, I, da Lei 8.078/90. Frisa-se que, por jurisdição competente, entende-se ser a circunscrição territorial judiciária onde a causa deve ser processada, sendo “chamada de comarca, nas Justiças Estaduais, e seção judiciária, na Justiça Federal”.

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