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20 de Junho de 2021
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    O direito dos povos indígenas à terra é uma cláusula pétrea

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 2 meses

    O DIREITO DOS POVOS INDÍGENAS À TERRA É UMA CLÁUSULA PÉTREA

    Rogério Tadeu Romano

    I – O FATO

    Do que foi noticiado no site 247, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso – relator do processos na Corte referentes às questões indígena, climática e ambiental – afirmou não ter dúvidas de que “o direito dos povos indígenas à terra é cláusula pétrea.

    Segundo reportagem do jornal O Globo, a declaração de Barroso foi feita no âmbito da ação que defende que os povos originários só possam reivindicar terras onde já estavam em 5 de outubro de 1988, data em que a Constituição foi promulgada. A decisão do STF sobre o caso deverá ser aplicada por juízes de todo o país em outras ações do gênero.

    O quadro das populações indígenas se agrava.

    No site da PGR há importante informação:

    “A Câmara de Populações Indígenas e Comunidades Tradicionais do Ministério Público Federal (6CCR/MPF) divulgou nesta segunda-feira, 19 de abril, nota pública em que alerta para o atual cenário de retrocessos na política indigenista do Estado brasileiro e reafirma o compromisso institucional do órgão, que integra a estrutura da Procuradoria-Geral da República (PGR), com a defesa dos direitos dos povos indígenas. De acordo com o documento, “a omissão na concretização da demarcação de terras indígenas, a desestruturação da Fundação Nacional do Índio e a não adoção de políticas públicas em tempos de pandemia compõem um quadro de violações sem precedentes na atual ordem constitucional”.

    A nota pública aponta uma série de medidas e atos normativos implementados pelo governo federal que acarretam a redução da força de trabalho da Funai, além de desvirtuar a autarquia da sua missão institucional - voltada à proteção dos povos originários. Inicialmente, relembra a edição da Medida Provisória 870/2019, no primeiro dia do governo, que “procurava esvaziar as atribuições do órgão indigenista e submeter a temática a outros interesses, notadamente os da pasta da agricultura”. Em seguida, afirma que a rejeição da proposta pelo Congresso Nacional “não impediu o enfraquecimento da autarquia e de suas atribuições, o que se dá de forma cotidiana e mediante alguns sucessivos atos”, como evidenciam diversos episódios ocorridos no último ano.

    Entre eles, está a edição, em abril de 2020, da Instrução Normativa 09 da Funai, que determina a exclusão da base de dados do Sistema de Gestão Fundiária nacional de todas as terras indígenas não regularizadas. Na prática, a instrução permite o reconhecimento de propriedades privadas em áreas reivindicadas por indígenas ou em processo de demarcação. Contra essa medida, o MPF propôs 26 ações judiciais em diversas localidades, com 19 decisões favoráveis até o momento.”

    II – AS CLÁUSULAS PÉTREAS

    Está certo o ministro: o direito do indigenato à sua terra é uma verdadeira cláusula pétrea.

    Convém, aqui, em pouquíssimas palavras, falar em cláusulas pétreas.

    Na lição de Uadi Lammêgo Bulos (Constituição Federal anotada, 6ª edição, pág. 847) são cláusulas de inamovibilidade, porquanto diante delas o legislador não poderá remover elenco específico de matérias, que são indicadas no artigo 60, § 4º, da Constituição.

    Sendo assim qualquer proposta de emenda tendente a excluir os limites materiais do poder reformador se afigura inconstitucional, porquanto as cláusulas pétreas são imprescindíveis e insuperáveis.

    As cláusulas pétreas possuem uma supereficácia, uma eficácia total. Daí não poderem usurpar os limites expresso e implícitos do poder constituinte secundário.

    A cláusula pétrea logra eficácia total, pois contêm uma força paralisante de toda a legislação que vier a contrariá-las, de modo direto ou indireto. Daí serem insuscetíveis de reforma.

    Como ainda afirmou Uadi Bulos (obra citada, pág. 85) são ainda ab-rogantes, desempenhando efeito positivo e negativo.

    Têm efeito positivo, pois não podem ser alteradas através do processo de revisão ou emenda. Possuem efeito negativo, pois sua força paralisante, absoluta é imediata, vendando qualquer lei que pretenda contrariá-las.

    III – O INDIGENATO

    O que liga os índios à terra é o conjunto de fatores "previamente elencados pela constituição" que dá a ele o direito de acesso e permanência em determinadas faixas de terras, resguardados pela União.

    Antes de a terra ser resguardada, tem que se resguardar a organização social, os costumes, as línguas e as tradições dos povos indígenas. Porque falar de religião para os povos indígenas é mais inconstitucional, ilegal e agressivo do que suprimir o direito destes a terra.

    Sabe-se que a terra é a fonte de sobrevivência dos índios. Daí porque a Constituição de 1988 ter estipulado quatro condições para que se qualifique a noção de terras tradicionalmente ocupadas: a) serem habitadas com caráter permanente; b) serem utilizadas para atividades produtivas; c) serem imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar do indigenato; d) serem necessárias à reprodução física e cultural, segundo os seus usos, costumes e tradições.

    Observo que a expressão “tradicionalmente” que é atribuída às terras diz respeito ao modus vivendi dos índios, aos seus usos, costumes e tradições e não a ocupação temporal, seja memorial ou histórica.

    O que é indigenato?

    O indigenato é tradicional instituição jurídica que deita raízes nos velhos tempos da Colônia quando o Alvará de 1º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, às terras outorgadas a particulares seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas.

    Terras tradicionalmente ocupadas não revela uma relação temporal. Se formos ao Alvará de 1º de abril de 1680 que reconhecia aos índios as terras onde estão tal qual as terras que ocupavam no sertão, ver-se-á que a expressão ocupadas tradicionalmente não significa ocupação imemorial. Não se trata de posse ou de prescrição imemorial. Não quer dizer terras imemorialmente ocupadas, ou seja, terras que eles estariam ocupando desde épocas remotas que já se perderam na memória. Como bem alertou José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5º edição, pág. 716) o tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os ´índios ocuparem e utilizarem as terra e ao modo tradicional de produção, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra.

    O indigenato não se confunde com a ocupação, portanto, com a posse civil. O indigenato é fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. Essa a lição obtida de João Mendes Júnior é observada por José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, RT, 5ª edição, pág. 717). Esse desenvolvimento é feito sobre a tese de que as terras de índios, congenitamente apropriadas, não podem ser consideradas nem como res de ninguém, nem como res derelictae. Não é uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente destinado ao indígena.

    Sabe-se que o artigo 231 da Constituição Federal reconhece o direito ao usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras que tradicionalmente ocupam. Tal usufruto é intransferível como lembra Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, t.IV/456 e 457).

    Tal a tradição do direito brasileiro, exposto na Lei nº 601/1850, no Decreto Regulamentar nº 1318, de 1854, que fez respeitar o direito originário dos índios às terras de ocupação tradicional.

    Não está em jogo, no tema da posse indígena, como revelou o Ministro Victor Nunes Leal (voto proferido nos autos do recurso extraordinário nº 44.585 – MT, julgado a 28.6.61), um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos vocábulos. Trata-se de um habitat de um povo. Assim, a Constituição Federal determina que num verdadeiro parque indígena, com todas as suas características naturais primitivas, possam permanecer os índios vivendo naquele território.

    O parágrafo quinto daquele artigo 231 consagrou ainda o princípio da irremovibilidade dos índios de suas terras.

    Toda e qualquer experiência que seja adotada deve primar pela preservação da defesa da sua cultura e tradições. Defende-se a atuação do MPF (Ministério Público Federal), no sentido de coibir a aculturação dos povos indígenas pelas missões religiosas, seja da Igreja Católica ou não. Assim os religiosos devem estar lá, mas sem externar a sua opção religiosa e, muito menos, impô-la.

    Explica melhor José Afonso da Silva (obra citada), a respeito das terras indígenas:

    Quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam à sua posse permanente, isso não significa um pressuposto do passado para uma ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat. Se assim se destinam (destinar significa apontar para o futuro) à posse permanente é porque um direito sobre elas preexiste à posse mesma, e é o direito originário já mencionado” (Curso de direito constitucional positivo, 5º edição).

    É com esse sentido, preso a esse direito congênito (e assim voltada para atos de violação da posse indígena ocorridos no passado), que deve ser compreendido o § 6º do art. 231 da Constituição, ao fulminar de nulidade os atos que tenham por ocupação a posse de terras indígenas.

    A linha que não pode ser esquecida, a bem da história do Brasil, que tem toda uma dívida para com a causa indígena é a sua proteção de suas terras e do direito do índio à posse de suas terras, direito inalienável e irrenunciável, de modo que não cabe falar em proteção possessória de particular em terra reconhecida como de ocupação indígena.

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