jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2022
    Adicione tópicos

    A questão da retroação nos casos de acordos de não persecução penal

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    ano passado

    A QUESTÃO DA RETROAÇÃO NOS CASOS DE ACORDOS DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

    Rogério Tadeu Romano

    Por maioria, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal – introduzido pelo Pacote Anticrime –, desde que a denúncia não tenha sido recebida. Para o colegiado, uma vez iniciada a persecução penal em juízo, não há como retroceder no andamento processual.

    Com esse entendimento, os ministros negaram o pedido da Defensoria Pública de Santa Catarina para que fosse oferecido o acordo de não persecução penal a um homem preso em flagrante por portar armamentos e munições de uso restrito, antes de a nova lei entrar em vigor. Para a defesa, a norma mais benéfica ao réu deveria retroagir nos processos ainda não transitados em julgado.

    O réu foi condenado a três anos de reclusão no regime inicial aberto, bem como ao pagamento de dez dias-multa, e a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito.

    Segundo a autora do voto que prevaleceu no julgamento, ministra Laurita Vaz, "por mais que se trate de norma de conteúdo híbrido, mais favorável ao réu – o que não se discute –, o deslinde da controvérsia deve passar pela ponderação dos princípios tempus regit actum e da retroatividade da lei penal benéfica, sem perder de vista a essência da inovação legislativa em questão e o momento processual adequado para sua incidência".

    Para a magistrada, infere-se do artigo 28-A do Código de Processo Penal (CPP) que o propósito do acordo de não persecução penal é poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime, abrindo a possibilidade de o membro do Ministério Público oferecer condições para o investigado (e não acusado) não ser processado, desde que atendidos os requisitos legais.

    "O benefício a ser eventualmente ofertado ao agente sobre o qual há, em tese, justa causa para o oferecimento de denúncia se aplica ainda na fase pré-processual, com o claro objetivo de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal", destacou Laurita Vaz. Ela observou que a consequência jurídica do descumprimento ou da não homologação do acordo é exatamente a retomada do curso do processo, com o oferecimento da denúncia, como previsto nos parágrafos 8º e 10 do artigo 28-A do CPP.

    De acordo com a magistrada, se a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar crimes cometidos antes da sua entrada em vigor, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para a sua incidência, sob pena de desvirtuamento do instituto despenalizador.

    Laurita Vaz mencionou que, embora haja decisões em sentido contrário da própria Sexta Turma, alguns julgados da Quinta Turma do STJ afirmaram que o acordo de não persecução penal, por ser instituto da fase pré-processual, pode alcançar fatos ocorridos antes da vigência da lei, mas desde que a denúncia não tenha sido recebida – mesmo entendimento adotado em um precedente do Supremo Tribunal Federal.

    A decisão se deu no HC 628647.

    Pois bem.

    Discute-se a hipótese de retroatividade desse acordo a processos anteriores à lei.

    O ministro Gilmar Mendes remeteu à deliberação pelo plenário do STF habeas corpus, que trata da retroatividade e potencial cabimento do acordo de não persecução penal, previsto no pacote anticrime.

    O ministro Gilmar Mendes, no HC 185.913, reconheceu que o tema é afeito à interpretação constitucional, com expressivo interesse jurídico e social, além de potencial divergência entre julgados.

    A matéria já tem sido versada no Supremo Tribunal Federal.

    No primeiro caso do tipo analisado na Corte, em fevereiro de 2020, o ministro Marco Aurélio Mello destacou que a sentença aplicada a uma condenada por evasão de divisas era de 2011, portanto anterior à lei. Três meses depois, a ministra Cármen Lúcia também negou o pedido de uma condenada por homicídio culposo — quando não há intenção de matar — no trânsito. Além do prazo, ela ressaltou que o benefício não é automático, cabendo ao Ministério Público avaliar se propõe o acordo.

    Em setembro de 2020, o ministro Luís Roberto Barroso negou o pedido de um condenado por crimes tributários — ele até destacou que o acordo pode abranger crimes anteriores à legislação, desde que o investigado ainda não tenha sido denunciado. Em novembro, os outros quatro ministros da Primeira Turma do STF, da qual Barroso faz parte, acompanharam seu voto: Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Dias Toffoli e Marco Aurélio Mello.

    É importante refletir sobre a divergência de aplicação segundo a 5ª e 6ª turmas do STJ onde a 5ª “entende que a aplicação do acordo é possível em processos em curso somente até o recebimento da denúncia; enquanto a 6ª tem aceitado a aplicação para processos em curso até o trânsito em julgado da condenação.

    Trago de início as conclusões do AgRg na PET no Agravo em Recurso Especial nº 1.664.039 – PR.

    Em seu voto, o ministro Reynaldo Soares, relator do caso, afirmou existir divergência sobre o tema, levando em conta que parte da jurisprudência caminha no sentido de que o limite temporal da retroatividade é a sentença condenatória.

    Para ele, no entanto, admitir a não persecução quando já recebida a denúncia é incompatível com o próprio instituto, já que o acordo é de natureza pré-processual. Para embasar seu argumento, o ministro lembra que o projeto da lei "anticrime" (Lei 13.964/19) previa a figura do acordo de não continuidade da ação penal.

    Trago algumas de suas conclusões:

    1. Em observância ao isolamento dos atos processuais, sem perder de vista o benefício trazido pela norma, a possibilidade do acordo deve ser avaliada em todos os processos em que ainda não foi apresentada denúncia, conforme enunciado n. 20 da Comissão Especial denominada GNCCRIM, do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais: "Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia";

    2. "Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela" (AgRg no REsp 1860770/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). Precedentes;

    3. É verdade que parte da doutrina vem entendendo pela possibilidade de aplicação da regra nova aos processos em andamento. Todavia, mesmo que se entenda pela aplicação da orientação dada à Lei 9.099/1995 na ADIN 1.769 (STF - Pleno), o limite temporal da retroatividade a ser utilizado será a sentença condenatória (STF, HC 74.305-SP (Plenário), Rel. Min. Moreira Alves, decisao 9.12.96; HC 74.856-SP , Rel. Min. Celso de Mello, "DJ" 25.4.97; HC 74.498-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, "DJ" 25.4.97 e HC 75.518-SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 02.05.2003). - Recentemente, a Suprema Corte de Justiça Nacional, no HC nº 191.464-SC, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/09/2020) – que invocou os precedentes do HC nº 186.289-RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 01/06/2020), e do ARE nº 1171894-RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/02/2020) – externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação;

    4. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, com a condenação do acusados.

    Rememoro que o STF, no HC nº 191.464, em que foi relator o ministro Roberto Barroso — invocou os precedentes do HC nº 186.289, relatora ministra Cármen Lúcia, e do ARE 1171894, relator ministro Marco Aurélio — externando a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação.

    Por sua vez, a Sexta Turma do STJ tem entendimento contrário, no sentido de que, "como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (art. , XL, da CF)" (AgRg no HC 575.395/RN, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020). Ali foi salientado:

    A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim expressou a retroação do ANPP para englobar os processos em andamento. Veja-se:

    "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA PENAL DE NATUREZA MISTA. RETROATIVIDADE A FAVOR DO RÉU. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.1. É reconsiderada a decisão inicial porque o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (artigo 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (artigo , XL, da CF).2. Agravo regimental provido, determinando a baixa dos autos ao juízo de origem para que suspenda a ação penal e intime o Ministério Público acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A do CPP" (introduzido pelo pacote"anticrime"- Lei nº 13.964/2019)— AgRg no HC 575395 / RN, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Órgão Julgador T6 — 6ª Turma, Data do Julgamento: 8/09/2020. Data da Publicação/Fonte DJe: 14/9/2020.

    A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal adotou um entendimento trazido no Enunciado nº 98, verbis:

    "É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do artigo 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão"

    Na esfera doutrinária, cito artigo de João Linares Júnior (Efêmeras digressões sobre o acordo de não persecução penal), onde, ao contrário do entendimento da 5ª Turma, defende no texto que, "após esgotar-se a atuação jurisdicional em primeira instância, com eventual condenação do increpado, a persecução encontra-se definitivamente encerrada"

    Ainda de acordo com ele, "o instituto do acordo, por consectário da existência da sentença condenatória, acaba sendo prejudicado e esvaziado, dado que, nesse momento [após a condenação], o processo penal já não mais condiz com a finalidade para o qual aquele foi concebido".

    Tudo isso gera uma grave insegurança jurídica na sociedade, o que não é bom.

    É indispensável para os operadores do direito que o Supremo Tribunal Federal possa se debruçar sobre tão importante tema, o quanto antes, pois há sérias discordâncias sobre ele.

    Informações relacionadas

    Arthur Navarro, Advogado
    Artigoshá 7 meses

    Tudo o que você precisa saber sobre o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP

    Michael Davydh Silva Muniz, Advogado
    Artigoshá 2 anos

    ANPP "Acordo de não persecução penal" o que é? é ou não constitucional?

    Superior Tribunal de Justiça
    Jurisprudênciahá 11 meses

    Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC 628647 SC 2020/0306051-4

    0 Comentários

    Faça um comentário construtivo para esse documento.

    Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)