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20 de Junho de 2021
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    A ineficácia relativa e a fraude a credores

    Rogério Tadeu Romano, Advogado
    Publicado por Rogério Tadeu Romano
    há 3 meses

    A INEFICÁCIA RELATIVA E A FRAUDE A CREDORES

    Rogério Tadeu Romano

    I – INVALIDADE E INEFICÁCIA

    A partir da edição do Código Civil da França, em 1804, os autores passaram a discutir com relação a questão dos atos nulos ou da nulidade absoluta e os atos anuláveis ou de nulidade relativa.

    Entre os atos anuláveis, entretanto, colocaram indevidamente não só os atos que o direito romano considerava rescindíveis (por vício de consentimento, erro, dolo ou coação), como ainda o caso de nulidade por incapacidade relativa do agente, que o direito romano considerava como tendo a chamada nulidade claudicante (isto é válidos em relação a aquisição de direito por parte do incapaz e nulos em relação à aquisição de direito por parte do incapaz e nulos em relação a obrigações por ele contraídas); o que a análise moderna veio a incluir entre os casos de ineficácia pendente.

    Mas é preciso destacar o plano da existência, validade e eficácia.

    A inexistência é o fenômeno do plano do ser. Estando incompleta a figura material do fato típico, o fato jurídico não existe.

    Ensinou Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume I, 14ª edição, pág. 448) que "negócio jurídico inexistente é aquele a que falta um pressuposto material de sua constituição. Não é o mesmo que nulidade, porque no at o nulo estão presentes os pressupostos de fato, em virtude dos quais o ato chega a formar-se, porém falho nos resultados, dada a contravenção a alguma disposição de ordem pública.

    De outra parte, costuma-se dizer que o ato inexistente não deixa de ser uma aparência do ato, que há mister seja desfeita, e, para tanto, requer-se um decreto judicial, o que induz equivalência entre a nulidade e a existência. Para Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 449), teoricamente há uma diferenciação positiva entre a inexistência e a nulidade. E praticamente os efeitos diferem. Se o ato é nulo, esta invalidade tem de ser apurada, ainda por via travessa. O ato inexistente não pode produzir qualquer efeito, independente de um pronunciamento de inexistência.

    Superada a premissa da existência da declaração da vontade, procede-se a pesquisa em torno de sua perfeição, ou não, isto se a declaração contém, ou não, algum vício invalidante.

    Ocorre a nulidade quando falta ao ato um dos requisitos essenciais, de maneira que o evento defeituoso se apresenta como fato simples (existente), mas não como ato jurídico, como ensinou Trabucchi (Instituzioni di diritto civile, 21ª edição, 1975, n.l, 82, pág. 194).

    A nulidade absoluta, plena, representa o grau máximo de ineficácia do ato jurídico.

    A diferença entre o ato jurídico inexistente e o ato jurídico nulo está em que este existe como fato impotente para produzir efeitos jurídicos, enquanto aquele nem como fato existe.

    Por sua vez, a nulidade relativa, ou anulabilidade, representa um grau menor de ineficácia, porque o defeito do ato jurídico não o afeta tão profundamente, como a falta de elemento essencial.

    O ato nulo não tem força de produzir o esperado efeito da declaração da vontade. O ato válido tem aptidão para produzir tal efeito, mas pode não fazê-lo, por alguma razão de direito.

    A ineficácia decorre naturalmente da nulidade ou da decretação de anulabilidade. Não é, entretanto, fenômeno necessariamente provocado por vício do negócio. O ato válido, mas sujeito a termo ou condição suspensiva, não se reveste de eficácia imediata, já que somente após o implemento do termo ou da condição terá possibilidade de produzir o efeito procurado pelas partes.

    Invalidade e ineficácia são conceitos distintos.

    A invalidade é aquela falta de idoneidade para produzir, por forma duradoura e irremovível, os efeitos essenciais do tipo, como sanção, à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei. Já a ineficácia qualifica-se, ao contrário, como característica de um ato, em que estejam em ordem os elementos essenciais e pressupostos de validade, quando, no entanto, obste à sua eficácia uma circunstância de fato a ele extrínseca. Por certo, Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 2ª edição, 1955, t. V, § 529, pág. 71) explicou que a ineficácia não se liga aos pressupostos de validade do ato jurídico, mas “deriva da falta de pressupostos para irradiação de efeitos”.

    Coube a Windscheid, traçar um terceiro gênero, diferente de nulidades e da anulabilidade, chamando a tal a chamada ineficácia simples.

    Existiria no gênero da ineficácia: a) a ineficácia simples, ou pendente ou negócio incompleto; b) a ineficácia relativa.

    Ocorre a ineficácia pendente ou simples quando falta um elemento integrativo à plena eficácia dum negócio em formação, quer se trate de um elemento acessório exigido pela vontade das partes (negócio jurídico sob condição suspensiva), quer de elemento estranho àquela vontade; por exemplo: transferência da propriedade, já contratada em escritura pública, mas pendente de transcrição ou tradição; b) o testamento até a abertura da sucessão e aceitação da herança; c) qualquer negócio que exija a aprovação de terceiro, até que ela seja outorgada. Tal é o que ocorre no Código Civil da Alemanha: se um menor relativamente incapaz conclui um contrato sem consentimento de seu representante legal, a eficácia desse contrato, a favor ou contra o representado, depende da ratificação deste último; se o tutor conclui um contrato sem a aprovação do juiz, nos casos exigidos por lei.

    Von Thur ensinava: “Quando se produz o elemento que falta ao negócio jurídico incompleto, o mesmo adquire sua plena eficácia; e enquanto isso, o negócio permanece em estado de pendência. Se o elemento que falta já não pode produzir-se o negócio será definitivamente ineficaz, como no caso de ter sido negada a aprovação.

    Dessa forma, enquanto o negócio está incompleto e em estado de pendência, pode seu aperfeiçoamento vir a ser obstado definitivamente por outras circunstâncias, como a revogação do testamento e a morte do herdeiro ou legatário, ou a não aceitação da herança.

    Por sua vez há outro tipo de ineficácia, que é a ineficácia relativa ou indisponibilidade, se o contrato, válido entre as parte, não é oponível a terceiro.

    A Lei conceitua como nulidade relativa o caso em que considera o ato “ineficaz apenas em relação a uma determinada pessoa, conservando-se para os demais, não obstante, eficaz”. Enquanto a anulação do ato viciado apaga todos os seus efeitos, reduzindo as partes ao estado anterior à prática, o reconhecimento da ineficácia conserva as partes do negócio jurídico na mesma situação em que o ato as colocou.

    No ensinamento de Francisco Pereira de Bulhões de Carvalho (Ineficácia do ato jurídico e a reforma do Código Civil, página 8, 1963) tal é o que sucede entre outros casos:

    1. Se o ato válido, entre as partes, tiver sua eficácia contra terceiros dependente de certas formalidades complementares, com, por exemplo, o registro.
    2. Se o terceiro tem direito próprio sobre a coisa, como acontece no caso de venda ou locação sobre coisa alheia.

    Seria, pois, erro tratar nulidades e anulabilidades nos casos em que há ineficácia: a) os atos em geral praticados sem direito de representação; b) atos de administração irregulares do tutor, ou do pai ou do cônjuge; c) contratos relativos a coisa alheia; d) contratos sobre coisa indivisa; atos praticados com fraude a credor; e) atos praticados pelo relativamente incapaz sem a assistência do seu representante legal; f) atos em geral que, para adquirirem eficácia, necessitam ser complementados mediante a autorização de terceiro; g) atos cuja eficácia pende de registro com efeito retroativo.

    Somo a esses exemplos o caso de ineficácia envolvendo o negócio jurídico em que falta a outorga uxória.

    Enquanto a nulidade destrói o ato em virtude de defeito de um de seus elementos intrínsecos, a ineficácia, em sentido restrito, considera válido o ato, mas, em virtude da falta de um elemento extrínseco, retirar-lhe os efeitos, ou totalmente (ineficácia pendente) ou parcialmente, em relação a terceiros (ineficácia relativa).

    Assim o ato inválido padece de defeito intrínseco que o destrói ex tunc; seus efeitos até a sentença declaratória de invalidade são meramente provisórios e aparentes.

    O ato ineficaz no sentido estrito é um ato válido, cujos efeitos ou ficam em suspenso dependendo de um requisito extrínseco (um ato sob condição suspensiva), ou que somente deixa de produzir efeito em relação a pessoa determinada (inoponibilidade).

    A simulação, com o devido respeito, é causa de nulidade do negócio jurídico. Para Carvalho Santos o que se anula é apenas o ato aparente para fazer prevalecer o ato oculto ou dissimulado. Para Francisco Pereira de Bulhões de Carvalho (obra citada, pág. 53) a ação de simulação não será na verdade uma ação de nulidade, mas uma simples ação declaratória, cuja finalidade nada mais é do que fazer prevalecer o ato ou seu caráter verdadeiro, tal como foi querido pelas partes.

    Havendo simulação há fingimento das partes de forma a enganar.

    Durante a vigência do Código Civil de 1916 a simulação também era causa de anulação, fato que foi alterado pelo Código Civil de 2002, que passou a considerá-la suscetível de nulidade, até mesmo por ser matéria de ordem pública em razão da gravidade e da reprovação social da realização de conluios ou tramas com o objetivo de fraudar.

    Disse ainda Bulhões de Carvalho (obra citada, pág. 53): “Se entendermos, com Carvalho Santos (2, p.403) que o que se anula é apenas o ato aparente para fazer prevalecer o ato oculto ou dissimulado, a ação de simulação não será na verdade uma ação de nulidade, mas uma simples declaratória, cuja finalidade nada mais é do que fazer prevalecer o ato ou seu caráter verdadeiro, tal como foi querido pelas partes. Se esse ato verdadeiro ou oculto era o de não realizar a transação alguma, ou se era um ato proibido por lei, o ato será nulo não em virtude da simulação, mas porque não foi querido pelas partes ou foi proibido por alguma lei.

    Se entendermos com Cunha Gonçalves que a nulidade abrange todo o ato, quer aparente quer oculto (volume V, II, n. 768), chegaremos em nosso direito às conclusões mais extravagantes”.

    Já dizia Bulhões de Carvalho (obra citada, pág. 53) que não pode haver confusão maior entre ação de simulação e ação rescisória por fraude a credor.

    O que dizer da chamada simulação inocente.

    Já se dizia no artigo 103 do Código Civil de 1916 que “a simulação não se considera defeito”.

    Tal redação era inequívoca e poderia levar a supor que se as partes contratantes não poderiam vir a juízo comprovar a simulação do ato, como aduziu Eduardo Espínola (Manual do Código Civil, III, I, n. 127).

    Propôs, então, Eduardo Espínola que, no caso de simulação inocente, o Código permitia que o ato “simulado” seja “anulado” de sorte a que prevaleça o ato “dissimulado” ou “oculto”, de sorte que, ou nenhuma relação existirá entre as partes, porque efetivamente nenhum negócio quiseram formar (simulação absoluta), ou subsistem as relações decorrentes do ato dissimulado, isto é daquele ato que elas realmente quiseram constituir, ocultando-se sob a aparência do ato simulado (simulação relativa).

    Para Bulhões de Carvalho (obra citada, pág. 54) “não parece, entretanto, de boa técnica falar “em nulidade” do ato aparente ou simulado. O que há é a declaração da “ineficácia” do ato aparente em relação às partes contratantes e concomitante a eficácia do ato oculto em relação aos terceiros, mediante a ação declaratória da simulação. Nenhum ato é anulado; a ação tende apenas a fazer com que o ato simulado passe a valer com o seu caráter verdadeiro”.

    Considerou, outrossim, Bulhões de Carvalho (obra citada, pág. 55) que “não é digno de aplauso o art. 104, segundo o qual “tendo havido intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir disposição da lei, nada poderão alegar ou requerer os contraentes em juízo, quanto à simulação do ato, em litigio de um contra outro ou contra terceiros”.

    Na simulação a declaração de vontade se disfarça na consecução de um resultado que tem a aparência de um ato negocial determinado enquanto na fraude o ato é real a declaração de vontade esta na conformidade do querer íntimo do agente, tendo como efeito um resultado prejudicial a terceiro.

    Não se pode confundir ainda ação simulatória com ação revocatória por fraude a credores.

    No caso da ação por fraude a credores, visa-se revogar um ato realmente praticado pelo devedor em prejuízo do credor; e por isso deve ser o crédito deste anterior ato fraudulento, e prova-se o ânimo fraudulento dos contraentes e a revogação deve limitar-se ao que seja necessário para fazer cessar o prejuízo do credor.

    Para Bulhões de Carvalho (obra citada, pág. 57), no caso da ação de simulação, visa-se declarar o caráter fictício do ato e, portanto, que os bens a que se referira o ato simulado não saíram do patrimônio do devedor, ao contrário do que havia sido simulado. Por isso, ainda segundo Bulhões de Carvalho, assim deveria ser movida por qualquer interessado, aproveitando a todos mesmo àqueles cujo interesse tenha surgido após a prática do ato simulado, não exigindo a prova da fraude por parte dos autores do ato simulado, e em consequência os efeitos da declaração da simulação não podem ser limitados ao ressarcimento do prejuízo do autor da ação.

    Há os que entendem que a finalidade da ação de simulação deva ser unicamente a de declarar a ineficácia do ato aparente, deixando revelado o ato oculto pela simulação, o qual, se dever ser considerado nulo, não o será por efeito da ação de simulação, mas em virtude de algum dispositivo legal especial que declare a sua nulidade.

    II – A QUESTÃO DA FRAUDE A CREDORES

    2.1 - Histórico

    No direito clássico, havia a restitutio in integrum, com a actio rescissoria, a favor do bonorum emptor, e o interdictum fraudatorium, que se dava a qualquer credor, de cunho condenatório. A ação pauliana do Digesto, na orientação de Fischer, encampada por Pontes de Miranda, é ação pessoal . Em Butera, os remédios revocatórios, no direito romano, eram: a pauliana, a actio in factum, o interdictum fraudatorium, a restitutio in integrum e a utilis rei vindicatio. Diz Dinamarco que foi um certo pretor Paulo quem incluiu dito remédio em seu édito e daí o nome. Tal a lição de Butera. O que adquiria ao fraudador, devedor, havia de conhecer a fraude, para que contra ele pudesse ir a ação revocatória (L. 10, pr. sciente te). Diverso era o consilium fraudis, se nos atos jurídicos se apanha a intenção. No direito romano, o adquirente era condenado a restituir, a retransferir os direitos reais, inclusive as ações que lhe nasceram, e, se recebesse o pagamento antecipado, devia restituir o commodum medii temporis. Se renunciava ao grau de hipoteca, permitia-se reinstalar-se no grau. Esses conceitos são importantes para os requisitos da pauliana moderna em nosso sistema jurídico.

    Em Roma, a ação pauliana poderia ser ajuizada pelos credores singulares como pelo curator bonorum e se voltava contra o terceiro adquirente e o próprio fraudador.

    Incidia, em Roma, o prazo de 30 anos para prescrição daquela ação. Mas, se o interessado não propusesse a pauliana no período de um ano da conclusão da bonorum distractio, reduzia-se o objeto da revocatória para o id quod pervenit (1.10, § 24, D. h, t, 42,8).

    Era, segundo o direito de Justiniano, uma ação pessoal, como os autores destacam da leitura do Digesto.

    Na análise feita perante o direito de Justiniano, o texto de Paulo (1,7, D, h, t, 42, 8), que cogitava de restituição do preço ao adquirente do bem do insolvente, referia-se apenas ao caso de aquisição, por preço abaixo do valor real e só se aplicava sob a condição de que o dinheiro pago ainda estivesse disponível no patrimônio do falido, ou seja, somente se cogitava da restituição se o insolvente não houvesse consumido ou ocultado o preço recebido na venda ruinosa ou prejudicial.

    2.2 – Nulidade ou ineficácia do ato na fraude a credores

    Francisco Bulhões de Carvalho (obra citada, pág. 58) disse que, a teor do artigo 113 do Código Civil de 1916, esse não parece instituir, na verdade, nulidade, porque o mesmo não determina, que, em consequência da anulação, voltem as partes ao estado que anteriormente se achavam, com a restituição reciproca do que houverem pago em consequência do ato anulado.

    Nesse entendimento resulta que a situação das partes contratantes não se modifica em consequência da “anulação do ato fraudulento”. Este apenas se torna ineficaz em relação ao acervo de credores.

    Para J.X.Carvalho de Mendonça (Tratado, volume VII, n. 515 e n. 48, 2ª edição, pág. 94, nota 5), “não se trata de nulidade, de um ato nulo no rigor jurídico da palavra. O ato, repelido pela massa, fica subsistente entre as partes que lhe deram ser. É uma nulidade-jano, lembra Segóvia, é o smul esse et non esse”.

    Adota-se, inspirado na lei alemã de 1898, o conceito de ineficácia, substituindo-se a expressão nula a benefício da massa por “não produzirão efeito relativamente à massa, que ficaram constando do artigo da Lei de falencias de 1908, assim permanecendo nas posteriores”.

    Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, volume IV, § 491, n. 2) argumentou que a “expressão nula em benefício da massa”, corresponde a “ineficazes relativamente à massa”.

    Dizia Pontes de Miranda (obra citada, 2ª edição, 1954, tomo II, § 504, pág. 489): “é ação de anulação, a sentença tem eficácia constitutiva negativa no tocante à existência do ato jurídico, era anulável o ato jurídico, foi anulado e passa a não existir”.

    Para Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 12ª edição, 1959, volume I, pág. 287) fica a lição: “Para o Código Civil as diminuições gratuitas do patrimônio do devedor são anuláveis....”.

    2.3 – A ação pauliana e a ação sub-rogatória

    Na análise do remédio de repressão a fraude a credores, por certo, encontra-se na doutrina, a ação sub –rogatória (o credor age judicialmente em lugar do devedor, valendo-se do mecanismo da substituição processual). Isto é, “se aquele se descuida de exercer direitos e ações que lhe competem, pode este, em seu lugar, promover os meios judiciais de realiza-los, desde que não sejam privativos do titular”, como disse Orlando Gomes (Obrigações, 8ª edição, 1991, n. 168, pág. 281).

    Por sua vez, a ação pauliana é remédio repressivo contra a defraudação já ocorrida.

    O êxito da ação pauliana depende da configuração do prejuízo sofrido pelo credor que a propõe. Além da prova do prejuízo necessário à demonstração da insolvência (déficit patrimonial) que afeta a garantia de exequibilidade do crédito. O eventus damni (dano) é contemporâneo do ato que se impugna como fraudulento. Não se exige o consilium fraudis, na lei civil, conhecimento que tenha ou que deva ter o devedor do seu estado de insolvência e das consequências do ato lesivo para os credores. Pontes de Miranda assim conclui:

    “O legislador civil satisfez-se, quanto aos atos a título gratuito, com a alegação e prova do estado de insolvência e do eventus damni, e, quanto aos atos jurídicos a título oneroso, com esses pressupostos e a scientia fraudis (por parte do terceiro adquirente).”.

    Essa lição é acompanhada pelo TJSP, Ap. 26.191-1, Rel. Des. Alves Braga, Ac. 16/9/1982, RT 568/44. Objetiva-se o reconhecimento da ineficácia do negócio jurídico. Assim pensam: Nelson Hanada, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jr. Com isso ter-se-á grande consequência: a procedência da pauliana não levará ao cancelamento da transcrição no registro de imóveis e sim à averbação da decisão (art. 167, II, n.º 12, e 246 da Lei n.º 6.015/73). A sentença retira do negócio jurídico o efeito secundário consistente em suprimir a responsabilidade do bem pela obrigação do alienante perante ele. Essa a conclusão de decisões do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, 2.ª C, Ap. n.º 283.667, j. 22-10-81, rel. Cândido Dinamarco, respeitando-se o princípio da continuidade registral, já que respeita-se a continuidade do registro (art. 195, Lei n.º 6.015/73). Não há vício de invalidade, carência intrínseca do negócio. Há ineficácia, um impedimento de caráter extrínseco. O mestre alagoano bem fazia a distinção entre inexistência, invalidade e ineficácia. Critica, categoricamente, Francesco Messineo (Instituzioni di Diritto Civile, I, 220) que não chegaria a compreender que havia diferença entre inexistente e nulo. O que não existe nem é válido, nem inválido, não entrou no mundo jurídico. O nulo é o desconstituível, que não precisa de desconstituição de efeitos. Na invalidade, falta a idoneidade para produzir os efeitos essenciais do tipo, de forma irremovível. Na ineficácia, o ato tem elementos essenciais e pressupostos em ordem, obstando-se à eficácia uma circunstância de fato a ele extrínseca. A inexistência é circunstância fenomenal no plano do ser; na nulidade faltam ao ato um dos seus requisitos essenciais (incapacidade, forma adequada). Há, pois, para a fraude contra os credores reconhecida ineficácia relativa do negócio, ineficaz com relação aos credores, pois o ato alienatório não tem efeitos em face dos credores. Essa a característica dessa ação pessoal: reconhecer a ineficácia do negócio, como os velhos comercialistas reconhecem na revocatória para a falência e o próprio Pontes de Miranda reconhecia para aquele remédio falencial. Presente a scientia fraudis, a prova da insolvência e do eventus damni (alienação onerosa), há previsão de ajuizamento de ação em 4 (quatro) anos do negócio jurídico, o qual a doutrina (art. 178, § 9.º, V, b) prevê como de decadência, direito potestativo. Nos negócios gratuitos não precisa ser provada scientia fraudis. O Código Civil não exigiu o concilium fraudis, pois o tem como presumido no comportamento do devedor que cria ou agrava a insolvência. Reconheceu o Superior Tribunal de Justiça que tudo se resume à ineficácia em relação a terceiro (Ap. 59.048-SP, TFR e REsp 5.307-0-RS, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, Ac 16/6/92, Lex – JSTJ 47/113).

    Ocorre, frequentemente, a fraude quando, achando-se um devedor assoberbado de compromissos, com o ativo reduzido ou passivo elevado, procura subtrair aos credores uma parte daquele ativo, e neste propósito faz uma liberalidade a um amigo, a um parente, ou venda a vil preço um bem qualquer, ou concede privilégio a um credor mediante a outorga de garantia real, ou realiza qualquer ato, que a má-fé engendra com riqueza de imaginação, como concluíram Caio Mário da Silva Pereira, Colin et Capitant, Planiol e Ripert.

    Bem disse Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 372) que procede fraudulentamente o credor que gratuitamente aliena bens ou remite dívida, quando o faz em estado de insolvência, ou a ele se reduz em consequência do ato. Assim desde que ao tempo da declaração de vontade os valores ativos do seu patrimônio sejam ou se tornem inferiores aos valores passivos, não tem o devedor a faculdade de fazer liberalidade, e incorre na acusação de procedimento fraudulento se as realiza. Para Caio Mário da Silva Pereira não cabe indagar na alienação gratuita se o beneficiado conhecia o real estado do agente. Basta precisar este estado de insolvência, situar o ato dentro dele, e apurar que o credor prejudicado já o era àquele tempo, pois é evidente que aquele que se tornou credor posteriormente a alienação gratuita já encontra o patrimônio desfalcado, e não tem de que se queixar.

    Estudando a ação pauliana, como remédio repressivo contra a defraudação já ocorrida, poder-se-ia dizer que ela provoca a anulabilidade que dela será extraído pelos credores, como revelou Carvalho Santos (Código Civil brasileiro interpretado, 1958, volume II, pág. 451).

    Lembro a lição de Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 374) para quem o autor tem de provar o eventus damni, istoé, o prejuízo que o ato considerado fraudulento tenha lhe causado. Tem de provar o estado de insolvência e, se for oneroso o ato, o conhecimento real ou presumido dessa situação pela outra parte, o que requer, como condição de admissibilidade da ação revocatória, a verificação daquele estado, ois se o autor encontrar outros bens, no patrimônio do devedor, suscetíveis de penhora, poderá pagar-se pela excussão deles, sem a necessidade de revogar o ato. Para Caio Mário da Silva Pereira, o consilium fraudis, quando oneroso o negócio jurídico, ou seja, o concerto realizado entre os que dele participaram na ciência do estado de insolvência, circunstância que seria dispensada se o ato fraudulento é gratuito, porque então traz em si a presunção de má-fé.

    Para os que entendem que a ação é anulatória, esse efeito da anulação seria repor o bem no patrimônio do devedor, ou cancelar a garantia especial concedida, de sorte que sobre o bem restituído ao seu caráter de garantia genérica possam os credor em concurso ao eventual rateio.

    É certo que, no direito comercial, há mais acentuado o rigor no tocante ao devedor que procede in fraudem creditorum, porque essa atividade mercantil repousa no princípio da boa-fé. Tal rigor já se via na antiga Lei de Falencias(Lei nº 7.661, de 21 de junho de 145, artigos 52 e seguintes).

    O êxito da pauliana, em qualquer caso, depende da configuração do prejuízo sofrido pelo credor que a propõe. Sem prejuízo, não cabe falar em fraude a credores.

    O dano (eventos damni) deve ser necessariamente contemporâneo ao ato que se impugna como fraudulento.

    Fala-se ainda no consilium fraudis.

    O consilium fraudis configura-se com o simples conhecimento que tenha ou que deva ter o devedor, do seu estado de insolvência e das consequências que, do ato lesivo, resultarão para os credores.

    Humberto Theodoro Júnior (Fraude contra credores, 2ª edição, pág. 145) considera que o direito pátrio, na verdade, tem o consilium fraudes como presumido no comportamento do devedor que cria ou agrava a própria insolvência. Para Humberto Theodoro Júnior, ainda o Código Civil contenta-se com o eventos damni, não exige que o ato seja intrinsecamente fraudulento. Presume a fraude, uma vez demonstrados os seus pressupostos.

    Nessa linha de ideias, tem-se que para a configuração da fraude contra credores não se exige que o ato seja intrinsecamente fraudulento, que concorra o intento de prejudicar, sendo suficiente o eventos damni, pois, a fraude pode existir sem ser premeditada. Basta que o devedor tenha consciência de que de seu ato advirão prejuízos. Igualmente com relação ao cúmplice do fraudador (particeps fraudis) não se cuida da intenção de prejudicar, bastando o conhecimento de que ele tenha, ou deva ter, do estado de insolvência do devedor e das consequências que, do ato lesivo, resultarão para os credores.

    Por outro lado, o Código Civil não exigiu, nem mesmo no caso dos atos onerosos, a comprovação do consilium fraudis (intenção de lesar credores) da parte do devedor alienante. Presumiu-o, portanto.

    O prazo para manejo da ação pauliana é decadencial. Trata-se de direito potestativo.

    Cabe ao credor quirografário prejudicado com o crédito anterior fraudado a legitimidade para propor a ação pauliana.

    A ação própria para anular o ato viciado por fraude a credores é a pauliana, sendo incabível a pretensão em via de embargos de terceiro (RE 102.564, RTj 111/449; RE 103.907-8 – SP, RT 595/284).

    O anteprojeto do Código das Obrigações depois de excluir a fraude a credores dentre os casos de anulabilidade do ato jurídico, não especificou qual o efeito que deva ser atribuído à revogação do ato fraudulento.

    III – A NATUREZA DA REVOGAÇÃO DOS ATOS DE FRAUDE CONTRA CREDORES

    Parece-nos que Cândido Rangel Dinamarco considera tal sentença constitutiva, por ser considerado que a responsabilidade só se efetiva mediante o exercício bem-sucedido da ação pauliana, havendo a grande diferença entre a fraude à execução, em que o prejudicado é o Estado-Juiz, e onde há ineficácia originária do negócio, e a fraude a credor, onde o credor prejudicado tem o ônus de postular a retirada da eficácia secundária dele, de modo que “por força de sentença constitutiva dada na pauliana, aquela responsabilidade excluída por força da alienação se restabeleça e ele possa, então, obter a penhora”. Ineficácia sucessiva e não originária para o caso. Essa é a natureza jurídica. Ajuiza-se uma ação constitutiva. Os critérios propostos por Agnelo Amorim induzem reconhecimento de que serão sujeitas à decadência as ações constitutivas, porque terá havido decadência. É o caso da sentença revogatória que produz nas relações dos interessados uma modificação que é a revogação do ato, restabelecendo-se a responsabilidade do devedor e o débito. No entanto, Theodoro Jr. fala em sentença declaratória, não havendo desconsideração do ato fraudulento e, sim, reconhecimento de sua inoperância.Data venia, a sentença declara a ineficácia relativa do negócio, pois, em todas as sentenças, nota-se sua declaratividade. A responsabilidade excluída, ou força da alienação, é restabelecida pela sentença. Não se trata, pois, de mera declaração de que o negócio jurídico em pauta não prejudica terceiros, como pensam, data venia, Nelson Hanada e Sahid Cahali.

    Pontes de Miranda (obra citada, § 505, pág. 489) insistiu na natureza anulatória da ação pauliana, reconhecendo na revocatória falimentar e na fraude à execução, casos de inoponibilidade, sem prejuízo da validade do negócio entre as partes que o realizaram.

    Para Pontes de Miranda, “a revogação dos atos do falido apenas torna ineficaz os atos; não os anula: os atos são válidos e os válidos permanecem (obra citada, § 504, pág. 488). Quando à fraude de execução, “não há inexistência, nem nulidade, da relação jurídica, há ineficácia, tal como ocorre com a compra e venda de coisa alheia (Comentários ao Código de processo civil, 1976, tomo IX, pág. 447).

    Humberto Theodoro Júnior (obra citada, pág. 237) considera que “a moderna classificação, porém, da fraude contra credores, no âmbito do direito material, conforme já demonstramos, não é mais entre as causas de anulabilidade, mas de ineficácia relativa ou inoponibilidade. E não havendo desconsideração do ato fraudulento e, sim, reconhecimento da inoperância em face do credor prejudicado, não se pode enquadrar a sentença pauliana entre as constitutivas. Sua sede natural haverá de ser a das ações declaratórias. O juiz acertando os fatos da conjuntura em que se deu a alienação realizada pelo devedor insolvente, não cuida, de maneira alguma, de invalidar ou desfazer o ato jurídico, nem tampouco de anular seus naturais efeitos entre as partes contratantes. A sentença se preocupa simplesmente com o dano que o negócio acarretou, reflexamente, para a garantia do credor demandante. Não ataca, por isso, o efeito fundamental do negócio, isto é, a transmissão do bem entre o devedor alienante e o terceiro adquirente. Focaliza, exclusivamente, o efeito reflexo ou externo, que se deu no momento em que a transferência do bem provocou sua subtração à responsabilidade executiva que o alienante (devedor) tinha o dever de preservar para garantia do credor (promovente da pauliana)”.

    Assim, reconhecendo que a garantia foi ofendida pelo efeito reflexo da venda fraudulenta, a sentença pauliana declara a sua ineficácia relativa, mas “ o efeito típico próprio do ato de disposição do devedor não se desfaz entre as partes nem perante o credor”.

    Por sua vez, para Nelson Hanada e ainda Yussef Said Cahali (Da insolvência e sua prova na ação pauliana, n. 100, pág. 75) entenderam que a sentença pauliana é declaratória e não constitutiva porquanto ao reconhecer a ineficácia relativa do ato de disposição em fraude do credor demandante, procede, na realidade, à “declaração de que o negócio jurídico não prejudica aos credores anteriores do ato, por ineficaz em relação a eles”. Consideravam que essa declaração judicial, sem qualquer inovação no plano material, “é bastante para satisfazer o interesse dos credores, porquanto isto é, suficiente para que os bens possam ser abrangidos pela execução como se ainda se encontrassem no patrimônio do executado”.

    IV - A AÇÃO REVOCATÓRIA E A FALÊNCIA

    Há o entendimento de que trata-se de ação constitutiva negativa, pela qual o sindico (administrador), ou algum credor falencial, se não o propôs, antes da decretação da falência, requer a revogação do ato fraudulento do devedor e de terceiro, se houve “intenção de prejudicar os credores”. O ato é atacado em seus efeitos, que eram os efeitos regulares.

    A sentença que decreta a falência produzirá efeitos pretéritos, ex tunc, retroativos, alcançando atos realizados antes da quebra. Por meio dela, se reconhece que o devedor não se tornou insolvente no momento da decisão. Ao contrário, há o reconhecimento de que a insolvência é um processo gradual, anterior à sua discussão judiciária.

    A sentença que decreta a falência acarreta à pessoa do falido a inabilitação para os atos empresariais e lhe retira a liberdade de disponibilidade de seus bens. Portanto, após a decretação da falência não poderá o devedor praticar qualquer ato de disposição de seus bens e serão considerados ineficazes quaisquer atos empresariais eventualmente praticados pelo falido.

    A falência autoriza a rescisão (efeito da lesão) dos contratos bilaterais. Por contratos bilaterais, para fins da falência, entendem-se aqueles em que nenhuma das partes deu inicio ainda ao cumprimento das obrigações assumidas.

    Compete discricionariamente ao administrador a decisão quanto ao cumprimento ou a rescisão do contrato bilateral.

    A sentença declaratória de falência produz quatro efeitos principais em relação aos credores: a) formação da massa falida satisfativa; b) suspensão das ações individuais contra o falido; c) vencimento antecipado dos créditos; d) suspensão da fluência dos juros.

    Surge com a falência a massa falida subjetiva que é o sujeito de direito despersonalizado, voltado à defesa dos interesses gerais dos credores de um comerciante falido.

    A massa falida objetiva é o conjunto de bens arrecadados do falido. Não se confunde com a comunhão de interesses dos credores (massa falida subjetiva).

    A suspensão das ações individuais dos credores contra o falido é consequência da sentença declaratória da falência.

    O artigo 24, em seus parágrafos, da Lei revogada, no parágrafo primeiro, determinava que:

    Achando-se os bens já em praça, com dia definitivo para arrematação, fixado por editais, far-se-á esta, entrando o produto para a massa. Se, porem, os bens já tiverem sido arrematados ao tempo da declaração da falência, sòmente entrará para a massa a sobra, depois de pago o exeqüente.

    § 2º Não se compreendem nas disposições dêste artigo, e terão prosseguimento com o síndico, as ações e execuções que, antes da falência, hajam iniciado:

    I - os credores por títulos não sujeitos a rateio;

    II - os que demandarem quantia ilíquida, coisa certa, prestação ou abstenção de fato.

    § 3º Aos credores referidos no nº II fica assegurado o direito de pedir a reserva de que trata o art. 130, e, uma vez tornado líquido o seu direito, serão, se fôr o caso, incluídos na falência, na classe que lhes fôr própria.

    A insolvência do devedor, pressuposto da falência, pode ser: a) Confessada: ocorre quando o devedor confessa que não conseguirá saldar a dívida; b) Presumida: quando a dívida não é paga no vencimento; c) Sintomática: é percebida através de atitudes do devedor, onde se demonstra que a economia da empresa não vai bem. O pedido de falência pode ser requerido pelo credor (pessoa física ou jurídica), pelo sócio ou acionista da empresa, pelo cônjuge em vida, pelos herdeiros ou pelo inventariante. Pode ser solicitado pelo empresário, o que caracteriza autofalência. Sujeito passivo do pedido de falência, é o empresário individual ou coletivo, a sociedade comercial ou anônima, o espólio.

    A partir da decisão que decreta a falência (ou quebra), o magistrado determina a publicação de edital, sendo estabelecido prazo de quinze dias (art. 7º, § 1º) para que os credores habilitem seus respectivos créditos. Cada credor deve endereçar sua habilitação de crédito para o administrador judicial, sendo este um procedimento administrativo. O administrador judicial possui prazo de quarenta e cinco dias para organizar uma relação de credores (art. 7º, § 2º) – comparando as habilitações recebidas com o livro da sociedade empresária ou do empresário – e publicá-la. No caso de haver discordância sobre a relação de credores organizada pelo administrador judicial ou sobre os próprios créditos, caberá impugnação, a qual poderá ser interposta pelo credor, devedor ou seus sócios, ou pelo Ministério Público, no prazo de dez dias após a publicação da relação (art. 8º).

    Há a seguinte ordem de créditos: 1º – art. 151 da Lei nº 11.101/05 (créditos trabalhistas até o limite de cinco salários-mínimos); 2º – Súmula STJ nº 307 (débitos decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio); 3º – art. 150 da Lei nº 11.101/05 (as despejas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência); 4º – art. 86, incisos I e III, da Lei nº 11.101/05 (restituições em dinheiro); 5º – art. 84 da Lei nº 11.101/05 (créditos extraconcursais); e 6º – segue classificação do art. 83 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências.

    É conhecida a distinção estabelecida por autores italianos entre credores concursais e credores concorrentes, como se vê da lição de Provinciali (Manuale di DIritto Fallimentare, volume I, 4ª edição, volume I, 4ª edição, Milão),os primeiros são todos aqueles sujeitos aos efeitos da sentença que declarou aberto o concurso; os segundos apenas os que nele se habilitaram. Não sendo concursal poderia a Fazenda Pública habilitar seu crédito. Para Comparato (Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1978, pág.431) , sob o império do Decreto-lei 7.661/45, a Fazenda do Estado, verificando qualquer das hipóteses previstas no artigo daquele diploma normativo possuía legitimação processual para requerer a falência. Bastaria exibir o título de crédito ainda não vencido.

    A falência continuou como era, basicamente. De toda sorte, são princípios que norteiam a nova lei de falências: a) Preservação da empresa; b) Separação do conceito empresa/empresário; c) Recuperação das empresas e empresários recuperáveis; d) Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; e) Segurança jurídica; f) Proteção aos trabalhadores, na medida em que tem preferência no recebimento dos créditos da falência e da recuperação; g) Redução do custo do crédito, fazendo com que haja preservação das garantias; h) Celeridade processual; i) Participação ativa dos credores; j) Desburocratização da recuperação das microempresas; k) Maximização do valor dos ativos do falido; l) Rigor na punição de crimes relacionados à falência e a recuperação judicial.

    Por fim, em julgamento no REsp 1.700.700, os ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluíram que a regra sobre a reserva de honorários do administrador judicial – prevista no artigo 24, parágrafo 2º, da Lei 11.101/05 – se aplica apenas às ações de falência, e não aos casos de recuperação judicial.

    V - OS ATOS INEFICAZES PROMOVIDOS PELO FALIDO

    Comentando a anterior Lei de Falencias, Fábio Ulhoa Coelho (Manual de direito comercial, 1988, pág. 310), disse que"os atos reputados ineficazes pela Lei de Falência não produzem qualquer efeito jurídico perante a massa. Nâo são atos nulos ou anuláveis, mas ineficazes. A sua validade não é comprometida por disposição da lei falimentar, embora de alguns deles se pudesse cogitar de invalidação por vício de consentimento, nos termos da lei civil. Por isso, os atos referidos pela Lei de Falencias como ineficazes diante da massa falida produzem, amplamente, todos os efeitos para os quais estavam preordenados perante todos os demais sujeitos de direito."

    Já se tinha no direito falimentar brasieiro a ideia de um termo legal da falência, que seria fixado pelo juiz na sentença declaratória de falência, ou por decisão interlocutória posterior, onde se obtinha a definição da ineficácia de alguns atos praticados pelo falido.

    O art. 129 da Lei de Falencias prevê que os atos listados em seus incisos são ineficazes em relação à massa, ou seja, são ineficazes tenha ou não o contraente conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor; seja ou não intenção deste fraudar credores. A ineficácia pode ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.

    Com a falência, deverá o juiz fixar o termo legal (art. 99, II da Lei 11.101/05), onde definirá um lapso temporal, tradicionalmente chamado de período suspeito, quando determinados atos do falido (que àquela época já demonstrava sinais de insolvência) são tidos como ineficazes perante a massa. Tais atos são os elencados no art. 129 da Lei de Falencias. O termo legal poderá retroagir por no máximo noventa dias, segundo o que dispõe a lei, contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento. O termo legal da falência, fixado pelo juiz na sentença declaratória ou por decisão interlocutória posterior, tem utilidade na definição da ineficácia de alguns atos praticados pela falida.

    Por força do art. 129, o período que media o termo legal da falência e a sentença declaratória da quebra não deve ser compreendido como mero período suspeito, mas como período de insolvência presumida, entendendo o legislador que certos atos jurídicos, então realizados, são objetivamente ineficazes em relação à massa falida, ou seja, que também as pessoas envolvidas deverão participar do concurso de credores como resultado da declaração de ineficácia. A declaração da ineficácia não exige comprovação de fraude, decorrendo simplesmente da realização do negócio durante o termo legal.

    Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

    I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

    II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

    III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

    IV - a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

    V - a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

    VI - a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

    VII - os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

    Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.

    Os atos da sociedade falida considerados ineficazes pela Lei de Falencias não produzem qualquer efeito jurídico perante a massa. Não são atos nulos ou anuláveis, ressalte-se, mas ineficazes. Quer dizer, sua validade não se compromete pela lei falimentar. Não se trata de nulidade, mas apenas de ineficácia em relação à massa falida. Não se questiona a validade ou não do ato jurídico, nem sua licitude ou ilicitude. Apenas se retira o seu efeito perante a massa falida, que, assim, tem direito à restituição da prestação que foi realizada pelo empresário ou sociedade empresária cuja falência fora posteriormente decretada. A parte beneficiada dos atos listados nos incisos do art. 129 assume a mesma condição dos credores, visto o crédito que se constitui em face do falido.

    Na Lei de Sociedades por Ações, há uma previsão de uma hipótese específica de ineficácia objetiva. Trata-se do reembolso à conta do capital social, quando o acionista dissidente não foi substituído, em relação aos credores da sociedade falida anteriores à retirada (Lei nº 6.404/76, artigo 45, § 6º).

    Já se ditava no artigo 53 do Decreto-lei nº 7.661/45 que são revogáveis “relativamente à massa, os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar”.

    Jà se entendia que os atos tipificados naquele artigo 53 da LF revogada se caracterizavam diferentemente. Aqui era irrelevante a época em que o ato foi praticado, próxima ou distante da decretação da falência, bastando para a sua ineficácia perante a massa falida a demonstração de que o falido e o terceiro contratante agiram com fraude, independentemente da época em que o ato foi realizado, se ele objetivou fraudas credores ou a finalidade da chamada execução coletiva, não produzirá seus efeitos perante a massa falida. Essas hipóteses do artigo 53 da antiga Lei de Falencias eram de ineficácia subjetiva, porque se caracterizavam, justamente por motivação fraudulenta das partes.

    Explicou Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo XXVIII, ed. Bookseller, pág. 406) que a ação revocatória pode ser dirigida à desconstituição de qualquer ato jurídico pelo qual se haja retirado ao patrimônio do devedor valor que passou ao patrimônio de outrem. Disse ele:

    “Em primeira plana vêm os negócios jurídicos, como compras e vendas, trocas, assunções de dívidas, remissões de dívidas, gravames, afiançamentos, pré-contratos de alienação. Depois, atos jurídicos processuais como renúncias, desistências, inclusive as de recursos. Atos jurídicos stricto senso, como quitação, comunicação de vontade e restituição do penhor, podem ser revogados falencialmente. Bem assim, atos-fatos jurídicos, como tradição de posse, abandono de posse, abandono da propriedade imobiliária e pagamento. A recusa a oferta de contrato não é revogável”.

    Também ensinou Pontes de Miranda que nada obsta a que só se peça a revogação do adimplemento, como do acordo de transmissão ou de constituição de direito real.

    As revogações poderão ser de atos jurídicos válidos ou de atos jurídicos inválidos. Assim se o juiz pode, de oficio, decretar a nulidade, primeiro há de fazê-los, de jeito que fica prejudicado o pedido de revogação.

    A revogação, que já era prevista no artigo 53 da antiga lei de falencias, é somente quanto à eficácia. A retirada da vox pelo síndico, ou pelo credor, é para que não tenham eficácia, quanto à massa falida, tais atos. Assim, supõe-se a má-fé de ambos os figurantes, o outorgante, devedor comum, e o outorgado, terceiro. Quem revoga, retira a vox, não declara, mas desconstitui.

    Não se trata de ação ligada ao abuso de direito, ato ilícito, como escreveu Pedro Baptista Martins (O abuso do direito e o ato ilícito, 65 s).

    VI - A AÇÃO REVOCATÓRIA E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA

    Pontes de Miranda (obra citada, pág. 408) lecionou que tem-se procurado assimilar a ação revogatória à ação de ineficácia relativa, a ponto de se querer que não haja constitutividade negativa da decisão que acolhe o pedido de revogação. Trata-se de pretensão à restituição, com a questão prévia de afirmação da ineficácia.

    A ação declaratória de eficácia relativa é preparatória de execução: não é ação executiva, mas a sentença tem eficácia imediata executiva. Essa ineficácia relativa é ineficácia parcial, parcial porque somente referente aos credores (relatividade subjetiva) e parcial, porque só se estende aos que possa ser lesivo aos credores.

    Tratando-se de alienação de bens penhorados, ou gravados de direito real limitado, a execução forçada prossegue para a extração do valor, sem se poder cogitar em qualquer volta.

    Assim a declaração de ineficácia segundo o artigo 52 do Decreto-lei nº 7.661/45 (revogado), nada desconstitui. Os bens continuavam no patrimônio do adquirente, apenas o valor deles está subordinado aos efeitos falenciais.

    Ali se dizia:

    Não produzem efeitos relativamente à massa, tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

    I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

    II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal da falência, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

    III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal da falência, tratando-se de dívida contraída antes desse termo; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

    IV - a prática de atos a título gratuito, salvo os referentes a objetos de valor inferior a Cr$ 1,00 desde dois anos antes da declaração da falência;

    O bem a cuja restituição se proceda ainda pertence ao falido, se a sentença foi proferida em ação de ineficácia negativa. Se proferida na ação revocatória falencial, não: pertenceu ao terceiro e por eficácia ex tunc da sentença, deixou de pertencer, em toda a eficácia, como se a ele nunca tivesse pertencido.

    VII - DIFERENÇAS ENTRE A FRAUDE CONTRA A CREDORES E A AÇÃO DE REVOGAÇÃO

    Há diferenças entre a ação de anulação por fraude contra credores e a ação de revogação: a) o ato jurídico anulável é ato jurídico eficaz e se desconstitui em seu ser, donde ficar também, e em consequência, desconstituído em seus efeitos, ao passo que o ato jurídico revogável é eficaz, continua de existir, e só é desconstituído nos efeitos relativos à massa falida; b) a desconstituição do ato anulável é somente por ter havido defeito no ato jurídico ao tempo em que se praticou, enquanto a desconstituição do efeito do ato jurídico revogável supõe o defeito àquele tempo mais a superveniência da decretação da abertura da falência; c) o ato jurídico, após a anulação por fraude contra credores, desaparece, totalmente no mundo jurídico, após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, ao passo que, transitada em julgado à sentença favorável ao autor, proferida na ação revocatória, continua eficaz entre o demandado e o devedor. Ali, deixou de ser, totalmente, aqui, nem deixou de ser, nem de ser eficaz entre o devedor e o terceiro.

    Na demanda, o pedido, na ação revocatória falencial, é de restituição, em virtude da desconstituição, ex tunc, da eficácia em relação à massa.

    O dever de restituição não é dever de indenização de danos, é dever de prestar o enriquecimento injustificado. Por outro lado, na ação de ineficácia relativa, restitui-se o alheio, o que não está no patrimônio do terceiro com observância dos princípios que protegem aos credores se sobrevêm decretação da abertura de falência do devedor comum.

    A ação revocatória é baseada na intenção lesiva do devedor, ou do devedor e do terceiro. Por sua vez, o artigo 53 do Decreto-lei nº 7.661/45 (revogado), fala na intenção de prejudicar credores.

    Já no antigo estatuto falencial, o sindico tinha de promover a ação revocatória falencial, dentro de 30 dias, contados do dia seguinte àquele em que se fez a publicação do aviso, no órgão oficial, de que se iria iniciar a realização do ativo e a realização do passivo. Se não o faz, a legitimidade é de qualquer credor.

    Lembrou Pontes de Miranda (obra citada, pá. 411) que, para se resolver o problema, de modo nenhum se há de invocar o artigo 52, IV, do Decreto-lei nº 7.661, que só diz respeito à ineficácia relativa, ao contrário do que entendeu Trajano de Miranda Valverde (Comentários à Lei de Falencias, I, 357).

    O legitimado ativo para a ação, hoje com a nova lei de falências, é o administrador judicial.

    A ação revocatória, deverá ser proposta pelo Administrador Judicial, por qualquer credor ou mesmo pelo Ministério Público no prazo decadencial de 3 três anos contado da decretação da falência, como se lê na nova lei, que, em seus efeitos processuais, tem efeitos imediatos.

    São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

    Já se interpretava o artigo 53 da Lei de falencias revogada, com os seus termos: “intenção de prejudicar credores”, “fraude do devedor e do terceiro que como ele contratar”. Para Pontes de Miranda (obra citada, pág. 415), o que se dizia, com tais expressões era que, se há prejuízo para os credores e isso decorreu de animus nocendi, há a revocatória. Tal animus nocendi, de que resulta o eventos dammi, tanto pode provir de fraude contra credores, isto é, de negocio jurídico verdadeiro quanto de negócio jurídico simulado. Assim a ação revocatória ou corresponde à ação de anulação por fraude contra credores ou à ação de nulidade por simulação. Os credores concorrentes são legitimados a ela na falência. É requerido, alternativamente, a decretação da nulidade por ser simulável (fingimento) o ato, ou, se não houve simulação, a anulação por fraude contra credores. A ação revocatória falencial tem a mesma aplicação que a alegação de simulação ou de fraude, no direito concursal civil.

    Basta que haja qualquer diminuição, presente ou futura, do patrimônio, como se, não tendo ocorrido a alienação, valeria mais o restante ou algum bem da massa (universalidade). Eventus damni há sempre que o ato aumentou a gravidade do estado de insolvência, ou o determinou, ou tornou insuportável a crise do comerciante, empresário, ou tornou mais difícil a superação.

    É pressuposto da ação revocatória o dano à massa, aos credores concursais ao credor concursal, para a ação revocatória falencial.

    O devedor pode alegar, em sua defesa, exceção de mérito de prescrição. Terceiros não poderão alegar. Mas poderão alegar preclusão, perda de uma faculdade processual. A renúncia à prescrição, com prejuízo de terceiro, essa, sim, é relativamente ineficaz, como ensinou Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, VI, § 672, 3).

    A renúncia à prescrição não se trata de negócio jurídico unilateral anulável ou falencialmente revogável pelo credor concorrente, mas sim de negócio jurídico unilateral sem eficácia contra os credores que seriam prejudicados.

    O juízo competente, como pressuposto processual de validade, para instruir e julgar o feito, envolvendo a revogação do negócio jurídico em tela, por prevenção, é o juízo universal da falência.

    O rito previsto para a ação revocatória é o ordinário.

    Como medida preventiva, aplica-se o sequestro cautelar, que já se via no artigo 56, § 3º, do Decreto-lei nº 7.661/45 (revogado), atendidos os requisitos da medida cautelar patrimonial citada.

    Da decisão liminar que concede o sequestro cabe recurso de agravo de instrumento.

    Legitimados passivos na ação revocatória são os figurantes do negócio jurídico atacado. Os herdeiros e legatários destas pessoas também têm legitimidade passiva para a ação revocatória.

    Quanto à decisão que decide pela restituição dos bens ela é preponderantemente constitutiva.

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