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3 de Julho de 2022

A chamada incorporação de quintos

Rogério Tadeu Romano, Advogado
Publicado por Rogério Tadeu Romano
ano passado

A CHAMADA INCORPORAÇÃO DE QUINTOS

ROGÉRIO TADEU ROMANO

I – CONCEITO DE QUINTOS COMO VANTAGEM PATRIMONIAL DO SERVIDOR PÚBLICO

Os quintos são a vantagem incorporada à remuneração do servidor que, simultaneamente com o cargo efetivo, tenha exercido cargo comissionado – DAS ou função gratificada – FG, correspondendo a 1/5 (um quinto) do valor do cargo ou da função, a cada 12 (doze) meses de efetivo exercício, até o limite de 5/5 (cinco quintos) .

Assim a denominação “quintos” se refere a incorporação à remuneração do servidor e/ou provento na proporção de 1/5 por ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5/5 (§ 2º do art. 62, da Lei nº 8.112/90 em sua redação original). Posteriormente, com a Lei nº 9.624/98 os quintos foram transformados em “décimos”, que foram substituídos pela Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI pela Medida Provisória nº 2.225-45/2001, incluindo o art. 62-A à Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

II – A LEGISLAÇÃO NA MATÉRIA

A incorporação dos valores percebidos pelos servidores públicos a título de exercício de funções ou cargos em comissão teve origem no art. 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 – que dispôs sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União.

“Art. 180. O funcionário que contar mais de 35 anos de serviço público será aposentado:a) com as vantagens da comissão ou função gratificada em cujo exercício se achar, desde que o exercício abranja, sem interrupção, os cinco anos anteriores;

b) com idênticas vantagens, desde que o exercício do cargo em comissão ou da função gratificada tenha compreendido um período de dez anos, consecutivos ou não, mesmo que, ao aposentar-se, o funcionário já esteja fora daquele exercício.

§ 1º No caso da letra b dêste artigo, quando mais de um cargo ou função tenha sido exercido, serão atribuídas as vantagens do maior padrão, desde que lhe corresponda um exercício mínimo de dois anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ão as vantagens do cargo ou função de remuneração imediatamente inferior.

§ 2º A aplicação do regime estabelecido neste artigo exclui as vantagens instituídas no artigo 184, salvo o direito de opção.”

O funcionário que contasse com mais de 35 anos de serviço público seria aposentado com as vantagens da comissão ou função gratificada em cujo exercício se achava, desde que o exercício abrangesse, sem interrupção, os cinco anos anteriores. Perfazia o mesmo direito o servidor que tivesse exercido cargo em comissão ou função gratificada por um período de dez anos, consecutivos ou não, mesmo que, ao aposentar-se, o funcionário estivesse fora daquele exercício (art. 180). Neste ultimo caso, quando o servidor tivesse exercido mais de um cargo ou função, seriam atribuídas as vantagens do maior padrão, desde que lhe correspondesse um exercício mínimo de dois anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ia as vantagens do cargo ou função de remuneração imediatamente inferior.

A Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de 1979 além de alterar a redação do art. 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, instituiu efetivamente, e com essa nomenclatura o denominado “quinto”.

"Art 1º O Artigo 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, alterado pela Lei nº 6.481, de 5 de dezembro de 1977, passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 180. O funcionário que contar tempo de serviço igual ou superior ao fixado para aposentadoria voluntária passará à inatividade: I - com o vencimento do cargo em comissão, da função de confiança ou da função gratificada que estiver exercendo, sem interrupção, nos cinco (5) anos anteriores; II - com idênticas vantagens, desde que o exercício de cargos ou funções de confiança tenha compreendido um período de dez (10) anos, consecutivos ou não. § 1º O valor do vencimento de cargo de natureza especial previsto em lei ou da Função de Assessoramento Superior (FAS) será considerado, para os efeitos deste artigo, quando exercido por funcionário. § 2º No caso do item II deste artigo, quando mais de um cargo ou função tenha sido exercido, serão atribuídas as vantagens do de maior valor, desde que lhe corresponda um exercício mínimo de dois (2) anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ão as vantagens do cargo ou função de valor imediatamente inferior, dentro os exercidos. § 3º A aplicação do regime estabelecido neste artigo exclui as vantagens instituídas no art. 184, salvo o direito de opção."

O critério da incorporação das vantagens determinou um novo pressuposto: que o tempo de serviço fosse igual ou superior ao exigido para a aposentadoria voluntária. O artigo, ainda, consolidou de forma exemplificativa que o parâmetro para incorporação incluía os cargos de natureza especial e os de Assessoramento Superior.

A denominação “quintos” no âmbito do serviço público federal foi instituída pelo art. da Lei nº 6.732, de 1979.

“Art. 2º O funcionário que contar seis (6) anos completos, consecutivos ou não, de exercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará jus a ter adicionada ao vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente a fração de um quinto (1/5):

a) da gratificação de função do Grupo Direção e Assistência Intermediárias;

b) da diferença entre o vencimento do cargo ou função de confiança do Grupo Direção e Assessoramento Superiores ou do cargo de natureza especial previsto em Lei, ou da Função de Assessoramento Superior (FAS), e o do cargo efetivo.

§ 1º O acréscimo a que se refere este artigo ocorrerá a partir do 6º ano, à razão de um quinto (1/5) por ano completo de exercício de cargos ou funções enumerados nesta Lei, até completar o décimo ano.

§ 2º Quando mais de um cargo ou função houver sido desempenhado, no período de um ano é ininterruptamente, considerar-se-á, para efeito de cálculo da importância a ser adicionada ao vencimento do cargo efetivo, o valor do cargo ou da função de confiança exercido por maior tempo, obedecidos os critérios fixados nas alíneas a e b deste artigo.

§ 3º Enquanto exercer cargo em comissão, função de confiança ou cargo de natureza especial, o funcionário não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. , § 2º, do Decreto-lei nº 1.445, de 13 de fevereiro de 1976.

§ 4º As importâncias referidas no art. 2º desta Lei não serão consideradas para efeito de cálculo de vantagens ou gratificações incidentes sobre o vencimento do cargo efetivo, inclusive para qüinqüênios.”

Com o advento da Lei nº 8.911, de 1994 houve grandes divergências quanto à ocorrência ou não da revogação do art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, entendimento esse compartilhado em alguns julgados do Tribunal de Contas da União. Contudo os Tribunais Regionais Federais seguiram a linha da complementação e não revogação do artigo.

A Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994 dispõe sobre a remuneração dos cargos em comissão, e definiu os critérios de incorporação de vantagens de que tratava a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no âmbito do Poder Executivo. Verifica-se que há nítido intuito complementar com a publicação desta norma, inclusive, na redação originária do art. da Lei nº 8.911, de 1994, a nítida congruência entre o seu teor e o do art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990.

A Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997 alterou uma série de dispositivos da Lei nº 8.112, de 1990, dentre eles o art. 62.

Art. 62. Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício. 9o (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10/12/1997).

Parágrafo único. Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão de que trata o inciso II do art. 9o (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10/12/1997).

O art. 62 da Lei 8.112, de 1990 alterado apenas garantiu o direito adquirido dos servidores que já haviam incorporados os quintos à suas remunerações e proventos conforme os artigos. 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952; art. da Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de 1979 que alterou o art. 180; o art. da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952; o art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990 que os revogou; artigos e 10º da Lei nº 8.911/94. A nova redação dada ao art. 62 em epígrafe foi publicada ancorada à redação do art. 15 da Lei nº 9.527, de 1997 que fez a alteração:

A Lei nº 9.624, de 02 de abril de 1998 alterou alguns dispositivos da Lei nº 8.911, de 1994, mas não poderia alterar, obviamente, os artigos já revogados (art. 3º e 10). Se o fizesse expressamente poderia repristiná-los.

Como salientou David Augusto Souza Lopes Frota (Incorporação dos quintos e décimos pelo servidor público federal) “o ponto crucial de referida norma foi a transformação dos “quintos” em “décimos”, a partir de 1º de novembro de 1995 até 10 de novembro de 1997, das parcelas já incorporadas à remuneração, a título de quintos. Percebamos que tal lei acabou por transformar a VPNI e não os “quintos” em “décimos”. Os quintos já haviam sido transformados em VPNI, portanto, não seriam mais o paradigma para a alteração.”

III – O ENTENDIMENTO DO STF

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 638.115, onde se discutiu a constitucionalidade da incorporação de quintos por servidores públicos em razão do exercício de funções gratificadas no período compreendido entre a edição da Lei 9,624/1998 (2 de abril de 1998) e a Medida Provisória 2.225-45/2001 (4 de setembro de 2001).

A matéria teve repercussão geral reconhecida.

No recurso extraordinário interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que reafirmou entendimento de que é possível a incorporação de quintos – valor de um quinto da função comissionada por ano de exercício, até o limite de cinco anos, que se incorporava à remuneração. Sustentou a União Federal, por sua vez, que não existe direito adquirido a regime jurídico e que o acórdão violou os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

Em matéria de alteração de regime jurídico não há falar em direito adquirido.

Não estamos diante de aquisição de direitos, como ensinou Savigny (Traité de Droit Romain, Paris, Tomo VIII, 1851, pág. 363 e seguintes), mas de existência de direitos. É sua lição que leis relativas à existência, inexistência, ou modo de existência dos direitos eram definidas como aquelas leis que têm por objeto o reconhecimento sob tal ou tal forma, antes que se coloque a questão de sua aplicação a determinado indivíduo, antes da criação de uma relação jurídica concreta. Essas leis têm efeito retroativo, pois a proibição da retroatividade ou ainda a manutenção dos direitos adquiridos não têm sentido.

O ministro Gilmar Mendes votou pelo provimento do recurso. Para ele, o direito à incorporação de qualquer parcela remuneratória – quintos ou décimos – já estava extinto desde a Lei 9.527/1997. O ministro ressaltou que “a MP 2.225-45/2001 não veio para extinguir definitivamente o direito à incorporação que teria sido revigorado pela Lei 9.624/1998, como equivocadamente entenderam alguns órgãos públicos, mas apenas e tão somente para transformar em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI) a incorporação das parcelas a que se referem os artigos e 10 da Lei 8.911/1994 e o artigo 3º da Lei 9.624/1998”.

Ele lembrou que, conforme a Procuradoria Geral da República (PGR), “em nenhum momento a MP 2.225 estabeleceu novo marco temporal à aquisição de quintos e décimos, apenas transformou-os em VPNI, deixando transparecer o objetivo de sistematizar a matéria no âmbito da Lei 8.112/1990, a fim de eliminar a profusão de regras sobre o mesmo tema”.

Não haveria que se falar em represtinação de normas.

A lei revogada não se restaura quando a lei revogada perde a vigência. Já ensinava Oscar Tenório (Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, 1955, pág. 92) que “o advento de uma lei resulta, às vezes, na morte de outra. Esta não ressuscita, mesmo quando a lei que a eliminou do mundo jurídico, também se extinguiu. Somente por disposição expressa do legislador, a lei morta ressuscita, volta a ocupar lugar no sistema jurídico do país”. Essa lei que ressuscita a lei morta, ou, sem metáfora, que restaura expressamente a lei revogada, se denomina “lei repristinatória”, que restabelece o passado.

Na lição de Chironi e Abello (Trattato di dir. civ. It., volume I, 194, pág. 85): “Para demonstrar o fundamento do princípio que afirma a não retroatividade da lei e a condenação da teoria que, contrariando a própria natureza das coisas, sobre a retroatividade baseia a regra, bastará dizer que toda a lei governa os atos executados sob o seu império, e se a antiga regula aqueles que tiveram origem quando ela governava, a nova regerá os que surgiram e surgirão enquanto tiver vigor; a lei não pode estender o seu império além do tempo em que se encerra o período de sua existência”.

O direito administrativo brasileiro se delineia na consagração de dois princípios: supremacia do interesse púbico sobre o privado; indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.

De outro lado, há o princípio capital da legalidade, o da completa submissão da Administração ás leis, de forma a entender, como ensinava Afonso Rodrigues Queiró(Reflexões sobre a teoria do desvio de poder, pág. 19) que a Administração “é a longa manus do legislador”. Assim, a teor do artigo 5º, II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Não em virtude de “decreto, regulamento, resolução, portaria”, mas em virtude de lei. A administração só pode fazer o que a lei determina.

De acordo com o ministro Gilmar Mendes, se a MP 2.225/2001 não repristinou expressamente as normas que previam a incorporação de quintos, “não se poderia considerar como devida uma vantagem remuneratória pessoal não prevista no ordenamento jurídico”. Ele salientou que a concessão de vantagem a servidores somente pode ocorrer mediante lei em sentido estrito, com base no princípio da reserva legal.

“Embora a MP tenha se apropriado do conteúdo das normas revogadas, mencionando-as expressamente, não teve por efeito revigorá-las, reinserindo-as no ordenamento jurídico”, avaliou o ministro. Ele destacou que a irretroatividade das leis é princípio geral do ordenamento jurídico brasileiro, cuja finalidade é preservar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Dessa forma, o ministro Gilmar Mendes concluiu que, se não há lei, não é devida a incorporação de quintos e décimos. “Não há no ordenamento jurídico norma que permita essa ressurreição dos quintos e décimos levada a efeito pela decisão recorrida, por isso inequívoca a violação ao princípio da legalidade”, entendeu ao frisar que “não se pode revigorar algo que já estava extinto por lei, salvo mediante outra lei e de forma expressa, o que não ocorreu”. No mérito, o relator foi seguido por maioria, vencidos os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello, que negaram provimento ao RE.

Com o intuito de preservar os servidores que receberam as verbas de boa-fé, o Plenário modulou os efeitos da decisão para que não haja a repetição do indébito, vencido nesse ponto o ministro Marco Aurélio.

O Supremo Tribunal Federal decidiu ainda, em 18 de dezembro de 2019, que servidores públicos poderiam continuar recebendo os chamados quintos, benefício que é pago aos funcionários que acumularam funções comissionadas no passado. Com a decisão, os valores ficam incorporados aos salários definitivamente nos casos definidos pela corte.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal (STF) publicou, no dia 21 de agosto de 2020, decisão sobre embargos de declaração referente à parcela de quintos recebida por parte dos servidores. A publicação está vinculada à decisao do Supremo de 26 de junho, quando o tribunal deliberou por manter definitivamente o pagamento para os servidores e as servidoras que recebem a parcela de quintos por decisão judicial transitada em julgado. Para os colegas que recebem a parcela por meio de decisão administrativa ou que não tiveram o trânsito em julgado da ação, também não haverá corte e nem necessidade de devolução, mas sim, para essas duas últimas situações, a absorção dos valores em qualquer reajuste futuro.

Havia, também, questionamento com relação à data-limite para a incorporação de forma que a parcela fosse mantida. Isso porque a cessação e devolução dos valores recebidos entre o julgamento do mérito (23 de março de 2015) e a data do julgamento dos embargos declaratórios (18 de dezembro de 2019) teria um grande impacto nos afetados. Assim, o STF entendeu que não pode haver cessação nem devolução referente a esse período e considerou a data de 18 de dezembro de 2019 como parâmetro a ser utilizado.

Como se tratava de um tema com repercussão geral, havia muitos processos nos tribunais de origem aguardando a decisão do STF e muitos servidores e servidoras recebendo a parcela, em todas as esferas dos três Poderes. O entendimento do Supremo Tribunal Federal foi de que, pelo princípio da segurança jurídica, esses servidores teriam que ser protegidos e não ter que devolver ou cessar o pagamento – antes de 18 de dezembro de 2019. Conforme a decisão, “a cessação imediata do pagamento dos quintos incorporados por força de decisão judicial transitada em julgado, por esta via, não se coaduna com a legislação e a jurisprudência da corte (STF)”.

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11 Comentários

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Uma das melhores matérias jurídicas que ressalta o elevado e o alto conhecimento de Direito Administrativo que já vi na minha vida. Parabéns pelo saber e pela explanação pormenorizada de um mestre em Direito. O Brasil deve-se orgulhar de ter um procurador da República entrando neste site e com o elevado saber jurídico. Volte sempre. EXCELÊNCIA... continuar lendo

Excelente texto colega! continuar lendo

Uma aula! Obrigado por compartilhar Dr Rogério! continuar lendo

Olá! Tudo bem?

Antes de mais nada parabéns pelo artigo publicado.

Se possível, poderia por favor informar se o "quinto" se aplica somente aos Servidores Federais ou se aplica também aos Servidores Estaduais?

Gostaria de sugerir que publicasse um artigo sobre a "sexta parte" para Servidores Públicos do Regime CLT NO Estado de São Paulo (quando é devida a sexta parte, se é incorporada ao vencimento/salário do Servidor, a partir de quando a sexta parte é devida, etc., etc..).

Desde já agradeço e mais uma vez parabéns pelo artigo publicado.

Atte.
Rogério Oliveira Silva continuar lendo